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论附随义务违反的归责原则

叶?X平


合同关系成立后，无论何种义务的违反，均将构成债务不履行的责任。然而有疑问的是，附随义务违反是否与给付义务违反适用相同的归责原则？对此大多数大陆法系国家的回答似乎都是肯定的，即所有合同义务的违反都适用过错责任原则。例如，德国于2002年实施的新债法第280条第1项规定：“债务人违反因债之关系产生的义务，债权人可以请求因此而产生的损害赔偿。然而债务人于不可归责时，则不适用前项规定。”德国学者认为该项规定，确立了一个“义务的违反为一致的，上位阶的给付障碍要件”，“所有构成债务不履行的义务违反，都属于本规定的范畴”。也就是说，无论是给付不能、给付迟延、积极侵害债权（包括瑕疵给付、从给付义务和附随义务的违反）均属于这一范畴。[1]因而，附随义务违反与给付义务违反适用相同的归责原则，即过错责任原则，当无疑问。此外我们必须注意，由于以保护债权人固有利益为目的的附随义务，在英美国家是属于侵权法的交易安全义务范畴；[2]而交易安全保障义务违反责任的构成，则要求行为人有主观过错。
对于我国合同法违约责任的归责原则，根据通说，是以严格责任为原则，于例外情形才实行过错责任。至于附随义务违反，到底应该采用严格责任还是过错责任呢？似乎尚无统一的见解。有的学者认为合同法第107条规定了统一的合同义务违反的归责原则，即严格责任原则，而合同法对附随义务违反，并没有要求债务人具有归责事由，故解释上宜认为债权人应当就债务人违反附随义务负举证责任，而债务人须就其具有免责事由负举证责任。[3]实际上认为附随义务违反为严格责任。另有学者则认为，附随义务与给付义务不同，且我国合同法中的严格责任并不是合同义务不履行的唯一归责原则，对附随义务违反应采过错责任原则。[4]还有学者认为，应该根据附随义务的具体类型，确定其违反的归责原则，违反先合同义务或后合同义务的，应该适用过错责任原则，而合同履行过程中违反附随义务，则适用严格责任原则。[5]
笔者认为，上述诸见解，都有解释之依据和理由，然而，根据附随义务的性质、特征、功能及当事人间的利益平衡和司法实践，似乎以第二种见解更为妥当。因而本文赞同该见解，认为在当事人就附随义务违反的归责事由没有特别约定的情况下，附随义务违反应以过错为归责原则。如果债务人不能证明自己已尽相当之注意，仍不免给债权人造成损害，则推定债务人有过错。债务人是负担重过错责任还是轻过过错责任，则要根据具体的合同关系中，当事人的信赖程度等情况来确定。一般情况下，当事人之间的信赖关系越密切，当事人应尽的注意程度就越高。现将理由分述如下。
首先，我国合同法以严格责任为原则，但是，严格责任并非完全不考虑免责事由，它与无过错责任是有区别的，无过错责任则根本不考虑免责事由[6]。从我国合同法的规定来看，我国的违约责任归责原则体系是由过错责任和严格责任原则构成。具体到附随义务违反，合同法于许多明文规定采过错责任原则。例如，合同法第42条规定的缔约过失责任；第189条规定的赠与人的告知义务；第180条规定的供电人的公告义务；第265条规定的承揽人的保管责任；第298条规定的承运人的安全注意事项告知义务；第303条规定的承运人对旅客自带物品的安全责任；等等。可见，合同法对法定的附随义务采用过错归责原则。
其次，从司法实践来看，大部分因附随义务违反引起的纠纷，法院在裁判时，都考虑到了债务人的主观因素。例如著名的王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案中，法院就认为：按照收费标准的不同，各个宾馆履行合同附随义务的方式也会有所不同，但必须是切实采取有效的安全防范措施，认真履行最谨慎之注意义务，在自己的能力所及范围内最大限度地保护旅客不受非法侵害。宾馆能证明自己确实认真履行了保护旅客人身、财产不受非法侵害的合同义务后，可以不承担责任。
再次，根据通说，附随义务是根据诚信原则产生的。而诚信原则本身就是一个内含主观因素的价值判断原则，是道德价值的法律化。因而，作为诚信原则具体适用的表现，合同法在规定附随义务时，一般都以“交易习惯”、“必要注意”、“合理”、“恶意”等作为判断债务人履行义务的标准。只要债务人尽到必要的注意，主观上无可责难之处，就达到诚信的要求，不应该承担责任。
第四，债之关系为当事人之间的一种特别结合关系，当事人因社会接触而进入彼此可影响之范围，依诚实信用原则，自应尽交易上之必要注意，以保护相对人的人身及财产上的利益。[7]因而，以保护为目的的附随义务，“系以客观的法律秩序基于信赖责任思想，对信赖关系当事人的行为要求”。[8]当事人之间信赖的有无及程度，则要根据具体债之关系，并考虑到当事人的主观意识，加以判断。同样，债务人行为是否已经尽到必要之注意，当然要结合主观意识加以考察。
最后，与给付义务相比，附随义务以保护债权人的固有利益为目的，与给付利益的实现，并无直接联系。“论其性质，实与侵权行为法上之交易安全义务通其性质。”[9]而根据我国侵权行为法理论，此类义务的违反，应该以过错为归责原则。[10]并且，在我国的法律体系和司法实践中，交易安全义务更多是被归入附随义务，违约责任与侵权责任竞合。因而，为避免同一义务违反在不同法域出现不同的归责原则的矛盾现象，理应将附随义务违反解释为以过错为归责原则。
总之，笔者认为，附随义务违反，应以债务人有过错为归责原则，债务人已尽必要的注意义务，就不应该负债务不履行责任；反之，债务人主观上有过错，未尽必要之注意，则要负债务不履行责任。至于责任之类型，学界也存在争论。笔者认为，附随义务违反，首先可成立损害赔偿责任，于例外情形，债权人也可以因附随义务违反而解除合同。至于我国合同法规定的强制履行、违约金等责任形态，是否均可适用于附随义务之违反，同样存有争论。

财政部


关于会计师事务所改制中产权界定与资产处置问题的通知
中华人民共和国财政部




各省、自治区、直辖市财政厅（局）、国有资产管理局（办公室）：
为使会计师事务所（以下简称事务所）在脱钩改制中，能够产权清晰、责任明确，既保持必要的财产条件，又确保国有资产不流失，现将事务所脱钩改制中的产权界定和资产处置的有关问题通知如下：
一、事务所脱钩改制前，应由挂靠单位负责做好事务所的资产清查、财务审计、产权界定和资产处置等项工作。通过资产清查、财务审计，要查清事务所全部资产的状况，清理债权债务，处理财务收支中违反法规的问题。
二、界定事务所的国有资产，应本着“谁投资，谁拥有产权”的原则，按照国家有关国有资产产权界定的规定进行。
凡由全民单位开办或挂靠全民单位并注册为全民所有制性质的事务所，如开办资本金是由全民单位投资或用全民单位名义借款（包括由全民单位担保借款）投资的，其所有者权益界定为国家所有。
对挂靠全民单位、注册为集体所有制性质的事务所，如只有全民单位投资，没有非全民性质的合法投资，其所有者权益界定为国家所有；如全民单位没有投资，又没有为其承担过民事经济责任的，不认定其中有国家所有成份。
全民单位与非全民单位或个人共同出资开办的事务所，按投资比例划分产权。
三、对事务所中的国有资产和挂靠单位过去无偿提供给事务所使用的国有资产，经挂靠单位与事务所协商，可以由挂靠单位一次性收回；也可以视情况全部或部分以长期借款、租用或融资租赁形式租借给改制后的事务所继续使用，挂靠单位通过收取租金或分期还本付息方式逐年收回国
有资产。其中，办公用房等不动产的租金参照当地同类不动产平均租金水平确定；借款利息参照银行同期贷款利率确定；融资租赁费标准一般应能够补偿融资租赁财产价值。
四、事务所内部负债性的各种基金按以下办法处理：
对事务所结余的职业风险基金的处置，要与承但过去事务所风险责任相结合，其留取由挂靠单位与事务所协商确定，由占有方对改制前事务所的职业风险承担责任。
未实行房改的事务所，结余的职工住房基金留给改制后的事务所，专项用于解决改制前事务所职工住房的遗留问题；但事务所职工已完成房改、没有住房遗留问题并仍有结余的，应将结余部分上交挂靠单位。
事务所结余的后续教育基金、职工福利基金、职工奖励基金等对内负债性基金，留给改制后的事务所，其处置办法由改制后的事务所与改制前事务所的全体职工协商确定。
挂靠单位应监督事务所按国家有关规定计提上述对内负债性的各项基金，对错提的应该予以纠正。
五、脱钩改制中要解决好原有人员的安置问题。原有人员的安置费用由事务所负担。脱钩改制后的解聘人员，事务所应按国家有关规定，参加养老、医疗、失业等各项社会保险，其费用从事务所营业收入和提取的各项基金结余中解决；脱钩改制中撤消的事务所，其解聘人员的各项社会
保障统筹费用，在财产清算中解决。
六、挂靠单位从事务所收取的上述资金和实物资产应计入本单位的国有资产，并及时办理有关国有资产产权登记手续。
七、进行资产清查、财务审核的日期，为产权界定和资产处置的基准日，此基准日至改制后事务所批准成立期间发生的损益，仍按改制前体制管理。
八、对会计师事务所进行资产清查、财务审计、产权界定、资产处置的范围包括其全资、控股和参股的其它会计师事务所或企、事业单位。
九、对会计师事务所上述范围的资产一次界定、处置有困难的，可以先对其总所进行改制，然后根据情况由挂靠单位与改制后的事务所对其全资、控股和参股的其它单位进行资产清查、财务审计、产权界定及资产处置。
十、挂靠单位要与事务所按照上述规定签订事务所产权划分、资产处置协议书，并附资产清查、财务审计等有关材料，作为向有关部门报送脱钩改制后事务所机构审批的要件。财政（国有资产管理）部门要对其中国有资产界定及资产处置的有关事项进行监督检查。
十一、如挂靠单位与事务所不能达成协议的，由同级财政（国有资产管理）部门予以协调。
十二、凡在事务所脱钩改制中违反本通知及国家有关法规政策规定，造成国有资产流失的，由财政（国有资产管理）部门会同有关部门依法追究其有关责任。
十三、资产评估事务所进行脱钩改制参照本通知执行。



1998年12月9日