对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）的修改建议------- 陈 敏
编者按：最高人民法院（以下简称最高院）于2003年12月2日通过《人民法院报》和中国法院网向社会公布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），以征求社会各界意见。本所特组织房地产部专业律师进行了专题研究、分析及讨论，经汇总整理后于2003年12月26日向最高院民事审判一庭提供了书面地修改意见和建议。
这次研讨既是本所针对《征求意见稿》提出的专项修改建议，又是对本所律师办理建设工程施工合同纠纷案件业务经验的总结，更为今后准确地理解和执行最高院即将出台的这一司法解释作准备。
不断地总结业务经验，是法大所自成立以来的良好传统，本期“立法研讨”刊登的是本所房地产部律师提供的《征求意见稿》修改建议的专题文章。
一、关于《征求意见稿》的前言部分。
笔者认为，《征求意见稿》前言最后一句“……就适用法律的若干问题作如下规定。”与本司法解释标题不符。根据最高院已发布的其他法律文件，标题为《××规定》的，前言部分表述为“……作如下规定”；标题为《××解释》的，前言部分表述为“……作如下解释”。为体现法律语言的严谨性和同一性，建议将《征求意见稿》前言部分最后一句修改为“……就适用法律问题作如下解释。”
二、关于《征求意见稿》第二条。
本条中“转包方”实指以挂靠、联营、内部承包等转包形式实际施工的不具有法定资质的单位或个人，而实践中一般将已承包了全部建筑工程后又转包给第三人的建设工程施工合同中的承包人理解为“转包方”，将接受转包的第三人称为“转承包方”。
本条与《征求意见稿》第七条分别使用“转包方”和“转承包方”两个概念，但根据这两个名词在《征求意见稿》中的实际含义看，本条中的“转包方”与第七条中的“转承包方”应指同一概念。笔者认为，法律文件中同一法律概念的表述应当一致，否则易导致误解或引起争议，也影响了法律文件的严谨性和同一性，因此建议将本条中两处“转包方”均修改为“转承包方”。
三、关于《征求意见稿》第四条。
从该条字面理解，仅规定了在双方已经约定了垫资利息的情况下仍按中国人民银行同期活期存款利率计息，但如双方仅约定垫资条款而未约定给付利息的情况如何处理未作规定。目前国际工程承包的惯例允许垫资施工，对于垫资利息的计算方式，也以保护合同双方自由意思表示为主。如双方对垫资利息的给付确无约定的，则多考虑以法定利息为标准予以补偿。
因此建议将本条修改为“承包方垫资施工的，发包方应按约定向承包方返还垫资款利息。如双方就垫资款利息约定不明确的，按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算。
四、关于《征求意见稿》第六条。
（一）本条为强调发包方利用优势地位与承包方签订另一份有利于自己的建设工程施工合同，设定了“发包方以排挤其他投标人为目的”且“强迫承包人签订” 这样一个前提，意味着承包方的举证责任加大，即承包方在主张与发包方另行签订合同无效的同时，必须搜集充分的证据以证实发包方的确出于“排挤其他投标人为目的”且有“强迫”行为。而在实践中，承包方很难有证据证实发包方的这一主观想法，司法实践中也很难认定承包方是否确为受“强迫”签订另一份合同。这样，即使制定这一条款的初衷是为保护承包方的弱势地位，也会因为缺乏实践操作的可能而流于形式，达不到保护承包方的目的。
（二）根据《招标投标法》的规定，这种发、承包方签订一份与中标时公开签订的建设工程施工合同主要内容不一致的合同（俗称“阴阳合同”），无论是否有违承包方的意愿，其结果都是侵害了其他投标人的合法权益，不应得到法律的保护，更不能以承包人是否处于弱势地位来决定合同的效力。
根据《招标投标法》第45条、第46条、第59条的规定，招标人根据投标人的投标文件综合评比后确定中标人，并应同时将中标结果告知所有未中标的投标人。招标人和中标人应按招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。制定这些条款的目的是强调并监督招标人和中标人必须遵循公平、公正、公开的原则，严禁任何侵犯其他未中标投标人利益的行为，从而保证招投标各方的合法权益。
因此，从《招标投标法》制定的原则和调整的法律关系看，无论承包方是否受发包方的强迫，签订与中标时公开签订的建设工程施工合同主要内容不一致的合同，都是对其他未中标的投标人合法权益的侵犯，也是有悖于《招标投标法》主旨的。
因实践中，出现“阴阳合同”的原因有可能是发包方利用优势地位强迫承包方签订的，也可能是发、承包双方相互串通自愿达成的，故我们建议将本条修改为“发包方利用其在招标过程中的优势地位，就同一建设工程除与承包方公开签订的建设施工合同外，又与承包方签订另一份工程价款、工期等方面与中标时签订的合同不一致且有利于发包方的建设工程施工合同，人民法院应当认定中标时签订的合同有效。”
“发包方与承包方相互串通，签订的与中标时公开签订合同的工程价款、工期等主要内容不一致的建设工程施工合同，即损害了其他未中标的投标人的合法权益，人民法院应当认定中标时签订的合同有效。”
五、关于《征求意见稿》第八条。
实践中，因发、承包方原因导致工程迟迟不能验收，而发包方为避免或减少可能产生的逾期交房违约损失被迫提前使用未验收工程的情形很普遍，且业界对未验收工程提前使用的责任划分一直争论不休。
但依本条字面含义理解，只要发包方提前使用了未验收工程，除了工程结构、基础工程质量外的其他一切责任都由发包方承担。意味着对于一些即使是经过正常验收也无法查验的质量问题，例如承包方采取提供虚假材质单、合格证却实际使用伪劣材料的情况，仍由发包方承担责任。因此，笔者认为，本条中“其他质量问题”涵盖范围太大，对于发包方而言，责任过于苛刻，容易导致承包方为逃避承担工程质量责任，找借口不参加验收以逼迫发包方为免违约提前使用建筑工程的情形发生，加大发包方的责任，对发包方而言有失公平。
且本条对承包方承担责任的“合理”期限究竟为多长时间也未作出明确规定。制定司法解释的目的是为了释宗明义，将原本在实践中尚有争议或异议的法律规定更清晰、更明确，但本条规定的“合理期限”仍属模糊概念，不能起到细化法律规定和强化司法操作的作用。
东营市人民政府办公室关于印发东营市药品实时监控系统管理办法的通知
山东省东营市人民政府办公室
东营市人民政府办公室关于印发东营市药品实时监控系统管理办法的通知
东政办发〔2009〕9号
各县区人民政府,市政府各部门、单位:
《东营市药品实时监控系统管理办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。
东营市药品实时监控系统管理办法
第一章 总 则
第一条 为加强药品实时监控系统监督管理,提高我市药品(含医疗器械,下同)科学监管水平,保障人体用药安全、有效,根据《中华人民共和国药品管理法》等法律法规,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称药品实时监控系统是指运用互联网技术对药品生产、经营和使用单位(以下简称涉药单位)的药品动态变化情况同步实施监督管理的系统。
第三条 本市行政区域内药品实时监控系统的规划、建设、应用、维护和管理,适用本办法。
第四条 食品药品监督管理部门负责药品实时监控系统的规划、建设、管理、维护工作。
卫生、信息产业、人口与计生等部门按照各自职责,负责药品实时监控系统管理的相关工作。
第二章 规划与建设
第五条 药品生产企业、批发企业、零售连锁企业、一级以上医疗机构(含一级)、新开办的药品零售企业及乡镇(含乡镇)以上具备条件的药品零售企业和个体诊所(卫生室)等涉药单位必须安装药品实时监控系统。其他具备条件的涉药单位可自愿安装药品实时监控系统。安装药品实时监控系统的涉药单位应当具备下列条件:
(一)具有熟悉微机操作的药学技术人员;
(二)药品购销实行微机化管理;
(三)具有网络传输和语音查询应用环境。
第六条 食品药品监督管理部门负责制定本辖区内药品实时监控系统建设的规划和计划,并抓好组织实施。
第七条 必须安装药品实时监控系统的涉药单位应当配合支持安装工作,不得阻挠、干扰或者拒绝安装。
第三章 资产管理与经费保障第八条 市食品药品监督管理部门负责药品实时监控设备的采购、验收、登记、维修和保养等工作,并建立健全固定资产管理制度。
各县区食品药品监督管理部门对本辖区内药品实时监控设备要实行严格的国有资产管理责任制,落实到人,切实保障国有资产的安全完整。
第九条 药品实时监控系统的安装、建设和运行保障经费列入同级财政预算。经费主要用于药品实时监控系统软件、服务器、触摸屏、语音查询机、条码扫描枪等购置,语音查询与网络租赁,系统维护与升级,人员培训等项目。
第四章 管理与使用
第十条 食品药品监督管理部门要加强药品实时监控系统的日常管理工作,建立操作应用、系统维护、故障排查、分析评估、教育培训等制度。
第十一条 安装药品实时监控系统的涉药单位必须如实、准确地录入药品的通用名称、剂型、规格、批号、有效期、生产厂商、购(销)货单位、购(销)货数量、购(销)货价格、购(销)货日期等基本信息,建立真实、完整的药品购销存记录。
第十二条 安装药品实时监控系统的涉药单位应当通过药品实时监控系统,及时将药品动态变化的基本信息传报至数据汇总平台,不得迟报、漏报、瞒报、误报。
第十三条 严禁安装药品实时监控系统的涉药单位避开药品实时监控系统进行药品购销活动。
第十四条 严禁安装药品实时监控系统的涉药单位采取非法手段干扰药品实时监控系统的正常运行。
第五章 监督与责任
第十五条 食品药品监督管理部门要按照有关规定对涉药单位进行现场监督检查,核实药品实时监控系统的相关资料。涉药单位应当积极配合,不得拒绝和隐瞒。
第十六条 涉药单位如发生破产、变更、注销等情形,应当及时上报当地食品药品监督管理部门,并及时将药品实时监控设备交回当地食品药品监督管理部门。
第十七条 食品药品监督管理部门对监督检查中知悉的技术秘密和业务秘密应当保密。
第十八条 涉药单位未按照本办法安装、使用药品实时监控系统,或者损毁、擅自改动药品实时监控系统的,由市食品药品监督管理部门作出相应处理。
第十九条 涉药单位因管理不善造成药品实时监控系统设备损毁、被盗的,由食品药品监督管理部门责令其限期购置设备,并承担相关费用。
第二十条 涉药单位有下列情形之一的,视为药品购进验收记录未建立或记录不全,由食品药品监督管理部门根据有关法律法规依法处理。
(一)没有录入或未如实录入上传药品购销存基本信息的;
(二)擅自改变规定内容上传药品基本信息的;(三)其他影响药品实时监控系统正常运行的情形。
第二十一条 食品药品监督管理部门的工作人员有下列情形之一的,依法给予行政处分:
(一)在工作中徇私舞弊,随意变动涉药单位数据信息或者未经批准擅自修改有关参数的;
(二)不按照规定履行职责、管理松懈,导致药品实时监控系统数据丢失的;
(三)不履行监督检查职责或者发现违法行为不予查处的。
第二十二条 食品药品监督管理部门的工作人员泄漏涉药单位的技术秘密和业务秘密的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第二十三条 本办法由市食品药品监督管理部门负责解释。
第二十四条 本办法自印发之日起施行。
二oo九年四月二十九日
