矿产资源整合并购交易方式的法律解析（一）
蔡英杰
“并购”一词在我国的现行法律规定上并没有明确的界定，而且在实践中“并购”也没有单一固定的模式。鉴于，国家相关部委最近多次提到要在全国矿产资源领域内推广山西省煤炭资源整合的经验，从法律以及当前实践的角度对“并购”及其交易模式进行系统地分析研究是十分必要的，而且对于将来各地参与矿产资源整合的企业具有较强的借鉴意义。
如前章所述，律师在完成最终的尽职调查之后，会发给客户一份尽职调查报告，就尽职调查项目的所有相关法律问题罗列出来，并进行法律风险的分析，并提出具体可行的合法操作方案。不过，由于每个项目都是个案，必然存在特殊性，因此尽职调查报告内容的侧重点也会有所不同。通常情况下，客户将会视前期非通过法律尽职调查报告方式所获信息的详略以及同目标公司或者目标公司股东初步谈判的结果，决定到底是法律尽职调查报告与交易方案的先后顺序。
以并购项目来说，如果客户通过其他途径，包括但不限于同目标公司或者目标公司股东谈判，财务尽职调查等，可以衡量出不同收购交易方式之间的时间流程，收购费用，政府手续等之间的差异，那么客户可能会在找律师做尽职调查报告之前就已经决定了并购交易的具体方案，然后安排律师依照拟采用的方案做尽职调查。
不过，现实中，往往是客户通过前期的各种途径无法判断出目标公司的真实状况，进而无法决定具体的并购交易方案。因此，客户需要在律师出具的法律尽职调查报告（可能加上财务顾问出具的财务报告以及专业咨询公司初具的业务尽职调查报告）的基础之上，再行决定到底采用何种并购交易方案。即便客户在做法律尽职调查报告之前已经拟定了并购交易方案，但是这个交易方案毕竟是拟定的，存在很大程度上的不确定性，主要是因为律师在做法律尽职调查过程中，往往能够发现对并购交易方案产生决定性影响的法律风险，而这些很可能是客户在法律尽职调查之前无法预知的。鉴于这种情况，本书将法律尽职调查部分放在了并购交易方案部分的前面，这也是更符合实践逻辑的。
如前所述，通常情况下，律师往往会将所有法律意见，包括但不限于已有风险分析、潜在风险提示、风险规避和解决，并购交易方案确定等内容。不过，律师毕竟不是客户本身，不能提客户做出实质性决定。因此，客户会在阅读律师法律尽职调查报告作出自己的决定。实践中，如果有必要的话，客户也会要求就并购交易方案的确定再次出具专门的法律意见书，主要是列出客户在本次交易中可以选择的几种并购方案，然后从不同角度分析每种方案之间的差异，侧重比较不同方案之间对于整个并购项目顺利进行的优势和劣势，最终从法律的角度得出一种结论，建议客户选择何种方案。本章将详细阐述一下基本的并购交易类型，对矿产资源过程中出现的各种并购交易方案进行简要评析，并以收购山西某国有矿山企业为例，深入介绍整个收购流程中需要注意和解决的法律问题。
第一节 并购的定义、动机及影响因素
一、 并购的定义
（一） 并购——一个难以定义的概念
到目前为止，不管是从理论上还是实践中，“并购”并没有一个固定的为各界所能共同接受的定义。究其原因，主要是由于任一“并购”项目都是一个系统工程，其中会涉及诸多领域，比如经济，法律，人力资源等等，而处在不同领域就会导致有差异化的视角，因此“并购”一词势必难以形成一个为不同领域内人士共同接受的概念。
对此，张新博士在其著作中曾经有过如下论述：在谈及并购活动时，理论界和实务界经常使用一系列相互关联而又彼此区别的名词和术语，例如：收购、合并、兼并、资产重组、重组、重整、接管等。这些概念在内涵和外延上均有不同程度的重叠和交叉，无论是从法律、经济学理论角度，还是从并购实务角度，目前对这些概念的定义都没有形成精确和一致，从而造成了并购重组相关概念使用的混乱[1]。鉴于此，我国法律对于上述诸多术语也没有明确而统一的界定，这给法律实务工作者从事并购实务带来很大难度，对此，本书在下一节将展开专门论述。
（二） 经济学家的观点
尽管如此，不同领域内的学者还是试图从理论上对“并购”作出解释。例如，有经济学者，企业并购时市场经济发展到一定程度的必然现象，是资本运营的一种方式。美国诺贝尔经济学奖获得者乔治?斯蒂伯格岑也曾经说过：一个企业通过兼并其竞争对手的途径成为巨额企业是现代经济史上的一个突出现象。还有的经济学家站在企业发展模式的角度进行分析，认为企业的发展存在内部扩张与外部扩张两种模式，而并购就是企业外部扩张手段之一。
（三） 法律研究者的观点
此外，从法律的角度来讲，不同研究者对“并购”的阐述也不尽相同。例如，实务型学者张远堂吸取了经济学的养分，将“并购”视为公司对外的方式之一，具体是指投资公司通过对业已存在的目标公司实行股权并购或者资产并购，使投资公司成为目标公司的控股股东或者接管目标公司的资产和业务的投资行为，而且认为并购投资是公司对外投资的最基本方式[2]。
根据学者刘澄清的观点，“并购”指公司的兼并和公司收购，他们并非同一概念。公司兼并（merger of company）指经由转移公司所有权的方式，一个或多个公司的全部资产与责任都转为另一公司所有，这样，一个或一些原有的公司（即被兼并方）消失了。接受其资产与责任的公司即兼并方以自己的名义继续运作下去。公司收购（Acquisition 或Takeover）指一个公司经由收买股票或者股份的方式，取得另一公司的控制权或管理权，另一公司仍然存续而不必消失。在实践中，收购与兼并又合并简称为“并购”，在许多情况下，它们是并用的[3]。
学者唐清林则对兼并、收购和合并进行了区分，从而认为并购（merger and acquisition ，M&A）是兼并、收购和合并三个词语的统称，具体是指一个企业购买其他企业的全部或部分资产或股权，从而影响、控制其他企业的经营管理，其他企业保留或者消灭法人资格[4]。
（四） 权威词典的解释
《布莱克法律大词典》对“Merger”的定义如下：一个事物或权利被另一个事物或权利混合或吸收，一般说来，其中一方没有另一方尊贵或重要，不重要的一方将不再存在。在公司法中，它是指一个公司被另一个公司吸收，后者继续保持它的名称和地位，以及所获得的前者的责任、财产和义务、特权、权利等。而被吸收的公司则不再以一个独立的商业实体而存在。很明显，该定义只是对“吸收合并”的界定，如果作为“并购”一词的概念界定，则过于狭窄。
根据《新大不列颠百科全书》，Merger是指两家或更多的独立企业或公司组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司吸收一家或更多的公司。一项兼并行为可以通过以下方式完成：用现金或者证券购买其他公司的资产；购买其他公司的股份或股票；对其他公司的股东发行新股票，以换取所持有的股权，从而取得其他公司的资产和负债。
事实上，不论是从经济学角度还是法学角度，学者处于行文的需要，都会对“并购”作出一个暂时语境体系下的界定，这在一定程度上决定了“并购”一词不可能存在一个完美的定义，这也是为什么提及“并购”时，学者们会使用一系列近似而又不完全相同的术语来描述各种市场行为。张新博士认为，这些市场行为必然存在一定的共性，而且这些市场行为用并购重组来指称的主要原因为：1、这些市场行为都是企业经营过程中发生的非经营性或非正常性的重大变化；2、这些市场行为都包含企业股权控制的重大变化或者资产结构的重大变化[5]。
因此，无论从哪个角度来界定“并购”一词，究其实质，不能否认“并购”涉及一个企业取得另一个企业的财产、经营权或股权，并使一个或多个实体直接或间接对另一个或多个实体形成支配性的影响。所以，“并购”一词宜根据上述提及的各种市场行为做一个比较宽泛的界定。笔者认为，“并购”是指引起企业股权和或资产规模或组合方式发生重大变化的各种经济行为的统称，主要形态是兼并和收购。按照张新博士的观点，“并购”涵盖收购、吸收合并、重组、商业联盟、剥离、分立、破产、清算、退市、重整等诸多概念。
二、企业并购动机
并购的动机是指并购的动力及原因，并购的效应是指并购所能达到的效果和反应。二者紧密联系，一个成功的并购就是并购的效应能与并购交易双方的并购目标完全一致。
公司登记管理暂行规定
国家工商局
公司登记管理暂行规定
国家工商局
（一九八五年八月十四日国务院批准）
第一条 为促进社会主义商品经济的发展，维护社会主义经济秩序，保障公司的合法权益，根据《工商企业登记管理条例》的基本原则，特制定本规定。
第二条 本规定所称公司指依本规定程序设立，有独立财产，自主经营，自负盈亏，依法承担经济责任的从事生产经营或服务性业务的经济实体。
公司是法人，董事长或经理是法人代表。
第三条 公司登记管理的主管机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。
第四条 开办公司必须向公司所在地的市、县工商行政管理机关申请登记。经核准登记，领取营业执照后始得营业。
全国性公司向国家工商行政管理局申请登记。
个体经营者不得单独申请成立公司。
第五条 开办公司应当具备以下基本条件：
（一）公司章程；
（二）固定的生产经营或服务场所；
（三）与生产经营或服务规模相适应的资金（自有资金应占一定的比例，银行贷款不能视作自有资金）和设施；
（四）与生产经营或服务规模相适应的从业人员；
（五）健全的财务制度；
（六）健全的组织管理机构。
第六条 公司章程应载明下列事项：
（一）名称和地址；
（二）宗旨；
（三）经济性质；
（四）注册资金数额及来源；
（五）经营范围和经营方式；
（六）组织机构和法人代表姓名；
（七）利润分配形式和劳动报酬的分配办法；
（八）其他需要说明的事项。
第七条 生产性公司的自有流动资金，不得少于十万元。以批发业务为主的商业性公司的自有流动资金，不得少于二十万元；以零售业务为主的商业性公司的自有流动资金，不得少于十万元。咨询、服务性公司的自有流动资金，不得少于五万元。
以弄虚作假等手法，虚报自有资金来源者，取消其登记资格。
第八条 公司的生产经营或服务范围，应与其注册资金、设备条件、技术力量相适应。在符合国家法律、法令规定的情况下，经核准登记，可以一业为主，兼营其他。
第九条 公司申请登记，必须提交下列文件或文件副本：
（一）公司筹建负责人签署的申请登记书。
（二）政府、政府授权部门或主管部门的批准文件。没有上级主管部门的集体所有制性质的公司，可以直接向工商行政管理机关申请登记。
（三）公司章程。
联合经营的公司还必须提交联营各方依法签订的合同或协议书。
（四）财政部门、银行或主管部门出具的资信证明。
（五）公司主要负责人的名单和身份证明。
公司申请经营国家有特殊规定的行业，应提交有关主管机关的专项批准证件。
第十条 公司名称按《工商企业名称登记管理暂行规定》进行登记管理。
第十一条 申请成立总公司，必须填报分公司和其他分支机构的设置情况。分公司向其所在地的工商行政管理机关申请登记时，应提交在其总公司登记机关备案的证明文件。没有分公司的，不得成立总公司。
第十二条 公司申请登记，其注册资金，除根据国务院有关规定经批准者外，应与实有资金相一致。登记费按注册资金总额的千分之一交纳，注册资金超过一千万元的，超过部分按千分之零点五交纳。
第十三条 公司合并、分立、修改章程和变更主要登记事项，经批准后，应在规定的时间内向工商行政管理机关申请办理变更登记。公司停业，应在规定的时间内办理歇业登记，缴销营业执照。
第十四条 凡国内公司在外国（地区）开办各类公司或分公司的，必须持国务院或国务院授权机关的批准文件，向国家工商行政管理局或国家工商行政管理局指定的省、自治区、直辖市工商行政管理局申请办理变更登记。
第五条 公司开业、歇业和变更名称、地址，均由工商行政管理机关发表企业登记公告。
公司经核准登记后六个月内未开展经营业务的，视同歇业。应办理注销手续，缴销营业执照。
第十六条 公司经核准登记开展经营后，应于每年二月底前向原登记管理机关提交资金平衡表或资产负债表，办理年检注册手续。
第十七条 工商行政管理机关有权对公司遵守国家法律的情况进行监督检查。公司违反本规定，有下列情形之一的，工商行政管理机关可根据情节轻重，按《工商企业登记管理条例》第十八条规定予以处理：
（一）未经登记擅自开业的；
（二）登记中隐瞒真实情况，虚报或谎报注册资金和公司主要负责人身份以及其他登记事项的；
（三）擅自改变已核准登记的名称、地址、注册资金、经营范围、经营方式以及其他登记事项的；
（四）不按规定提交资金平衡表或资产负债表，办理年检注册手续的；
（五）违反国家法律，从事非法经营活动的。
第十八条 从事经营性业务的各类“中心”的登记管理，按照本规定执行。
第十九条 本规定由国家工商行政管理局负责解释。
第二十条 本规定自发布之日起施行。
1985年8月25日
