一、我国融资融券交易的所涉及的法律关系
融资融券业务所涉及的法律关系十分复杂，一个交易指令包含三层法律关系，即证券买卖关系、借贷关系、担保关系。与普通买卖一样，融资融券交易也是一种商品买卖，其买卖的是一种特殊的商品，即证券。客户委托作为证券经销商的证券公司为其买卖证券，证券公司为客户申报，成交以后以结算参与人的名义参与登记结算公司组织的清算、交割。[1]客户向证券公司借贷资金或者证券而在客户与证券公司之间形成债权债务关系，在融资交易中，客户向证券公司购买证券，客户仅实际支付部分资金，剩余资金在证券交易结束后由证券公司代客户垫付，客户向证券公司提供担保；在融券交易中，客户向证券公司借入证券，不支付价款而只提供担保。由此，在客户与证券公司之间形成借贷关系，证券公司为债权人，客户为债务人。融资融券交易扩大了证券公司的业务范围，同时也带来了极大的风险，证券公司必须要求客户提供相应的担保以控制风险，担保关系在融资融券交易所涉及的法律关系中处于核心地位。《证券公司融资融券业务试点管理办法》第24条规定证券公司向客户融资、融券，应当向客户收取一定比例的保证金。保证金可以证券充抵。第25条规定证券公司应当将收取的保证金以及客户融资买入的全部证券和融券卖出所得全部价款，分别存放在客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户，作为对该客户融资融券所生债权的担保物。第26条规定证券公司应当逐日计算客户交存的担保物价值与其所欠债务的比例。当该比例低于最低维持担保比例时，应当通知客户在一定的期限内补交差额。客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务的，证券公司应当立即按照约定处分其担保物。由此可见，在融资融券交易中，投资者除了事先必需缴纳一定数量资金（或者以证券折价）之外，其还必须为债务向证券公司提供担保，融资所买入证券和融券所卖出的资金都必须作为担保物，分别存放在以证券公司的名义开立的客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户，以确保证券公司债权的实现，从而在双方当事人之间形成担保关系。当客户担保物的价值与客户的债务低于固定比例时，证券公司通知客户向其补交差额，作为追加保证金，否则证券公司为控制风险可以强制平仓，即处分担保物。
二、我国融资融券交易债券担保制度的法律困境
（1）让与担保制度在我国《物权法》中缺位
由《证券公司融资融券业务试点管理办法》14条、24条、25条、26条对担保制度的规定可以看出，我国融资融券交易突破了我国《物权法》对担保制度的规定框架，充分借鉴美国、台湾等国家和地区的先进制度，创造性的引入了学理上的让与担保制度这一非典型担保制度。让与担保是大陆法系国家经由学说引导，判例确定其合法性而发展起来的由习惯法加以调整的非典型的担保方式。[2]让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利转移于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。[3]在美国、日本、香港等很多国家和地区确立了让与担保制度，因而在证券信用交易中让与担保不存在法律障碍，而我国《物权法》中只规定了保证、质押、抵押、留置和定金，对让与担保制度的规定尚属空白，根据《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容由法律规定”，此属物权法定原则，即物权的种类和内容必须由法律规定，而不得由当事人任意约定。因此，融资融券交易中让与担保属于物权法规定之外的一种担保方式，违反物权法定原则，不可避免的陷入了法律困境。
《证券公司融资融券业务试点管理办法》第26条规定：“客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务的，证券公司应当立即按照约定处分其担保物。”此项规定实际上是一种变相的流质契约。所谓流质契约，又称绝押契约，是指当事人双方在设立抵押或质押时，在担保合同中规定，债务履行期限届满而担保权人尚未受清偿时，担保物的所有权转移为债权人所有。[4]我国《物权法》对流质条款作了禁止性规定，其目的是为了防止债权人趁债务人之危牟取暴利，从而更好的保护债务人的利益。而我国融资融券交易中，投资者担保证券账户内的证券和担保资金内的资金作为担保物，其处分权有条件的转移给了券商，当客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务时，券商可以强制平仓，处分担保物。这与债务人不能清偿债务时直接将担保物转移给债权人没有本质区别，所以，让与担保实际上是虚伪表示、规避流质条款的规定，与我国现有法律禁止流质条款的规定相悖。
（2）股票作为担保物与《担保法》相冲突
我国《担保法》规定股票作为担保物只能采用质押的担保方式，并且不发生所有权的转移。根据《证券公司融资融券业务试点管理办法》第25条、26条的规定可知，融资融券交易让与担保的担保物可以是股票，在以股票为担保物时，该股票存放在以证券公司名义开立的担保物账户内，所有权转移给证券公司。[5]另外，《担保法》第78条规定：“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿或者向与质权人约定的第三人提存。”由此得出，股票质押必须到登记机关办理登记手续，否则质押不生效。在我国融资融券交易让与担保中，股票作为担保物不需履行登记手续，只需要交付担保即生效。当客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务时，证券公司强制平仓处分担保物。这些做法都与《担保法》的相关规定背道而驰。根据《立法法》第79条之规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”，下位法不得与上位法相抵触，《证券公司融资融券业务试点管理办法》在规范我国融资融券交易时，很可能由于其与《物权法》、《担保法》等上位法相抵触而归于无效，致使法院在审理融资融券具体案件时对选择如何适用法律陷入困境。
三、我国融资融券交易中信托关系的法律困境解除的对策
（1）引入让与担保制度
担保制度是我国融资融券交易中的核心制度之一，它不仅关系到证券公司债权实现的可能性，而且关系到证券市场的整体性风险防范及金融市场的稳定。让与担保制度是一种设计高效、便捷的、符合融资融券交易的特点和规律的担保方式，是我国融资融券交易中的最合适的担保方式，相对于传统的抵押、质押等担保方式，其生命力在于：有利于兼顾效率和安全，平衡担保权人与债权人之间的利益关系，有利于充分发挥担保物的效用，促进资金融通，有利于简便担保手续和操作环节，降低担保成本。[6]但是由于缺乏上位法的支持，其合法性备受质疑。法律制度必须与经济发展和社会实践需要相适应，社会的变更、经济的发展必然导致法律制度的巨大变革。在融资融券交易已经正式推出的今天，针对让与担保制度面临的法律困境，修改《物权法》和《担保法》中的担保制度成为必然选择。在《物权法》中新增让与担保的规定并明确让与担保的主要内容，修改《担保法》中股票质押的规定，扫除我国融资融券交易担保制度的法律障碍。目前我国法学界对让与担保制度能否与抵押、质押、留置等担保制度并列而成为一种新型的典型担保物权存在着巨大的争议，并出现了两种截然不同的观点，分别是以梁慧星教授为代表的肯定说和以王利明教授为代表的否定说。如果让与担保制度涉及众多理论和立法争议，不适合在《物权法》中直接引入让与担保制度，我们可以选择在《物权法》中对融资融券的担保制度作出特别规定，为其适用留下法律空间，再经过最高人民法院的司法解释对让与担保加以确定。
（2）建立最高额质押制度
通过对现行融资融券规定担保机制的解构,立足我国立法和司法的本土资源，可发现我国并不乏合适的担保机制——最高额质押(《物权法》第222条)。依据该构造在融资融券交易中投资者和证券机构就融资或融券达成最高额质押协议，利用融资购买之券或者融券出卖所得之资质押担保证券公司债权实现。其中最高额是指由初始保证金额和保证金比例所决定的证券公司最高授信额度。在实际操作中，当特定账户价值低于约定或法定最低担保维持比例时，质押权人可要求投资者追缴保证金；若投资者不能按照要求提供，则可以处分担保品并从中优先受偿。以最高额质押为基础构建融资融券担保机制不仅可行，而且必要。[7]
四、结论
《证券公司融资融券业务试点管理办法》中规定的融资融券交易债权担保制度存在合法性缺失的缺憾，各种规定也相当混乱，导致在目前的法律框架下开展融资融券业务具有较大的制度风险。立法者一方面认识到现行质押形式的不足，于是在法条中将该担保财产定位为信托财产，构建了以客户为委托人，券商为受托人，二者为共同受益人的信托关系，希望借此避免适用和突破现行有关担保的法律规定，并在中国证券业协会制定的《融资融券合同必备条款》里进一步强化信托的名义所有权与实质所有权的界分；另一方面，担保证券和担保资金在根本用途或目的上又不完全于信托，其本质仍然是担保物。债权担保与信托这两种建立在不同所有权概念基础之上又截然不同的法律关系被奇怪的纠结在一起出现了法律概念之间令人费解的嫁接或搭配。[8]因此，在我国融资融券交易中债券担保制度举足轻重，制定完善的债券担保制度有利于控制和化解市场风险，在一定程度上消除泡沫经济，其意义十分重大。
【作者介绍】黑龙江省北安市人民法院。
山西省城乡爱国卫生管理试行条例
山西省人大常委会
山西省城乡爱国卫生管理试行条例
山西省人大常委会
（1980年7月10日山西省第五届人民代表大会常务委员会第四次会议批准）
目 录
第一章 总 则
第二章 饮水和食品卫生
第三章 服务行业卫生
第四章 环境卫生
第五章 除害灭病
第六章 检查与奖惩
第一章 总 则
第一条 为开展城乡爱国卫生运动，加强公共卫生管理，对广大人民群众进行爱国卫生教育，特制订本条例。
第二条 爱国卫生运动的任务是除四害，讲卫生，消灭疾病，防治污染，改良环境，改造不卫生的落后状况，移风易俗，培养人民群众讲卫生、爱清洁的良好习惯，实现文明生产、文明生活，保障人民健康，促进社会主义现代化建设。
第三条 开展爱国卫生运动，必须贯彻“加强领导，动员群众，措施得力，持之以恒”的方针，把卫生管理工作同卫生宣传教育、生产、经营管理结合起来。树立讲卫生光荣，不讲卫生可耻，破坏公共卫生受惩罚的新风尚。
第四条 凡在本省境内的一切机关、团体、学校、企事业单位（包括矿山、铁路）、部队、街道、人民公社、生产队等单位（以下简称“各单位”）的公共卫生管理都适用本条例。
第五条 各级各单位都要建立健全爱国卫生运动委员会及其办事机构。县级以上和大型厂矿企事业单位的爱国卫生运动委员会，要有专人负责日常工作。
第六条 各级爱国卫生运动委员会负责组织和监督本条例的实施。
第二章 饮水和食品卫生
第七条 城乡集中式供水和分散式给水的单位及生产队，必须认真贯彻执行国家颁布的《生活饮用水卫生标准》的各项要求。
第八条 认真保护水源，防止污染。在供饮用水的湖、河、水库上游一公里，取水点周围半径一百米，水井周围半径三十米内，禁止设渗水厕所、粪场、垃圾场、墓地、畜牧场。
饮用湖、河、水库水时，要人畜分段使用，并采取净化措施，符合卫生要求。
严禁向城镇生活饮用水源及其防护地带直接排放有毒有害污物。
第九条 农村生产队必须对饮用水井进行改良，加高井台，修排水沟和井唇，加井盖，加强卫生管理。
第十条 食品及食品原料的生产、加工、收购、贮存、包装、运输、销售单位及其主管部门，必须按照《食品卫生管理条例》，建立健全卫生管理和监测机构，配备专、兼职人员，负责本系统、本单位的食品卫生管理工作。
第十一条 食品生产、经营主管部门必须认真贯彻执行卫生部、商业部颁发的《食品加工、销售、饮食业卫生“五四”制》。
第十二条 生产、加工、储藏食品的场所、工具、容器、食具等，必须整齐清洁，符合卫生要求。要有洗手、消毒、防蝇、防鼠、防雀、防尘、防腐、个人防护、污水排放和废弃物堆放等必要的卫生设施以及排烟、排气装置。
严禁对食品使用有毒的色素香料等添加剂。
第十三条 商业、供销等有关部门要采取措施，防止食品在运输、储存、销售过程中的污染。饮食经营销售单位，要做到食具消毒，生熟分开；出售食品必须有防蝇、防尘设备；要实行工具售货，工具定位，工具消毒，货款分开。严禁出售腐烂变质的食品和病死畜肉。
饭店的灶房及餐厅要保持室内清洁；要设痰盂及洗手盆，有条件的安装水龙头；夏季要安装纱窗、竹帘。
各单位食堂的卫生管理适用第十二条及本条的有关规定。
第十四条 粮食部门要防止粮油在加工、运输、储藏过程中污染和霉变，严禁不符合卫生标准的粮油供应市场。
第十五条 肉食品加工单位，必须认真执行国家《肉品卫生检验试行规程》。肉食加工厂要有病畜隔离、急宰间和污物、污水处理设施，不得污染周围环境。禁止带血、带毛、带污肉上市。
第三章 服务行业卫生
第十六条 旅店、招待所、车马店的客室，要保持空气流通，光线充足；消灭苍蝇、蚊子、老鼠、臭虫和虱子、跳蚤；室内地面、门窗、床铺、桌椅、茶具、洗漱池（盆）、痰盂等用具，必须每日打扫、洗刷、消毒，保持整齐清洁。被褥、床单、枕巾等用品要经常晾晒、洗换；夏季要
安装纱窗、竹帘。
发现急性传染病患者，要立即报告当地卫生防疫部门。
车马店要管好牲畜粪便，保持畜圈、庭院环境干净。
第十七条 公共浴池须有换气通风装置；池塘用水必须每日按时更换，换水时池塘须洗刷干净。浴盆每次用后须洗刷。池塘、浴盆定期消毒。浴巾、浴衣、床单、茶具、拖鞋等用品应经常洗涤消毒。
第十八条 理发店要保持室内清洁，设置带盖痰盂。理发工具用前须经消毒，面巾、颈巾、白单必须经常洗涤消毒，保持洁净。对患有头癣的顾客，须用固定用具，用后消毒，放固定处。理发员给顾客刮脸要戴口罩。
第四章 环境卫生
第十九条 各单位、居民大院、职工宿舍、社员家庭须订立《爱国卫生公约》，建立卫生责任区，实行分片包干，定人负责，定时检查评比，保持室内外、院内外、街巷内外的整齐清洁。
第二十条 城镇街道、广场、公园、车站、影剧院、俱乐部、集市贸易场所、公共车辆和城乡居民区等公共场所，严禁随地便溺、乱扔瓜果皮核、乱倒垃圾，乱堆乱放有碍市容整洁的物品。
各公共场所的管理部门，应在公共场所设置带盖痰盂、果皮垃圾箱，建造公共厕所，指定专人负责清扫管理。
影剧院、车站侯车室，应根据条件设置通风换气装置，保持场（室）内干净、空气流畅。
凡经城建、公安、卫生部门批准在马路、便道上堆放的建筑材料和工程土，必须按批准范围堆好、围好、管好，工程结束后及时清理干净。
第二十一条 各单位及城镇居民的垃圾、污水，要按时清运到指定地点或倒在垃圾车内，环境卫生部门必须及时清运，严禁随地倾倒垃圾污水，防止繁殖蚊蝇和污染环境。
城市清扫街道应在夜间进行。
第二十二条 城乡各单位都要积极改良和绿化环境，动员群众在房前、屋后、院落、道旁大量植树，种花种草，调节空气。
第二十三条 医院、卫生防疫站、兽医站及其他医疗卫生单位用后的敷料、污物、动物尸体及放射性物质，必须自行焚烧或消毒后深埋，不得倒入垃圾堆。传染病患者的粪、尿、血、痰以及实验室排出的有毒有害物质，未经无害化处理，不得倒入下水道或排至周围空地。
第二十四条 各级各类学校和托幼机构，须保持室内外整洁，室内光线充足，通风良好。儿童生活用具、玩具，要经常洗晒消毒。
第二十五条 工商行政部门要加强集市贸易场所环境和食品卫生的监督管理，严禁腐烂变质、有毒有害、污秽不洁的食品上市。瓜果、蔬菜摊点必须保持周围环境清洁。
第二十六条 城镇居民住宅区的厕所，由产权单位负责建设和维修。不论公厕、民厕都要加强管理，及时清扫掏运、密闭防蝇，合乎卫生要求。不准在城内堆肥晒粪。
第二十七条 在城市市区内行驶的畜力车，必须配带粪兜和清扫工具，否则不准进入城区。
第二十八条 农村社队要因地制宜，就地取材，改良厕所、畜圈、炉灶。对厕所的要求是：深、暗、严密、不渗不漏、防蝇、防蛆；对畜圈要做到勤出圈、勤垫圈、勤打扫，草净、料净、水净、槽净、畜体净、院落净。社员家庭自养的家畜，必须实行圈养。室内炉灶要安修烟筒、烟道
。
第五章 除害灭病
第二十九条 各行各业、各单位、各人民团体都要广泛发动群众，积极消灭老鼠、臭虫、蚊子、苍蝇和虱子、跳蚤、蟑螂等病媒虫害，防止疾病传播。
第三十条 各级卫生防疫站、医院、合作医疗卫生所，都要认真贯彻“预防为主”的方针，带头搞好公共卫生，加强疫情报告和管理，作好除害灭病的技术指导，降低传染病的发病率。
第三十一条 公共娱乐场所，托儿所、幼儿院、浴池、旅店、理发店、自来水水源地、食品加工和销售单位、饮食摊贩、集体食堂、乳畜饲养等单位的服务人员，每年进行一次健康检查，发现传染病患者，须及时治疗或调离工作。以上人员要经常保持个人卫生，工作时必须穿戴工作衣
帽。严禁在工作场所随地吐痰。饮食单位工作人员不得在作业室住宿。
第六章 检查与奖惩
第三十二条 各级爱国卫生运动委员会，要对本辖区范围内所有单位及居民户定期进行环境卫生检查评比；协同工商行政管理部门及有关主管部门，对饮水、饮食卫生和服务行业，定期进行卫生检查评比；也可协同有关部门或单独抽查，被查单位不得拒绝。
第三十三条 各级爱国卫生运动委员会，对执行本条例规定的各项要求成绩显著的单位和个人，应给予表彰和奖励。凡违反条例的单位和个人给予批评教育；屡教不改者，给予单位领导人和有关人员以罚款处理；对破坏公共卫生或卫生设施，情节严重，造成严重危害人民健康的单位和
个人，或者由于失职造成严重后果者，视其情节，给予行政纪律处分或追究法律责任。
1980年7月10日
