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天津市实施劳动合同制度规定

作者:法律资料网 时间:2024-05-02 07:56:38  浏览:9669   来源:法律资料网
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天津市实施劳动合同制度规定

天津市人民政府


天津市实施劳动合同制度规定
天津市人民政府


第一章 总 则
第一条 为了保护劳动者和用人单位的合法权益,维护和发展用人单位与劳动者之间稳定和谐的劳动关系,规范和完善劳动力市场运行秩序,促进我市经济发展,根据《中华人民共和国劳动法》及国家有关规定,结合本市实际情况,制定本规定。
第二条 本规定适用于本市行政区域内的各类企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者。
国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,适用本规定。
第三条 用人单位和与之建立劳动关系的劳动者应当订立劳动合同。
第四条 订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、法规和本规定。
劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的各项义务。
第五条 市、区(县)劳动行政部门主管本行政区域内的劳动合同管理工作,对实行劳动合同制度工作进行指导、服务和监督检查。

第二章 劳动合同的订立和履行
第六条 劳动合同应当以书面形式订立,并具备以下条款:
(一)劳动合同期限;
(二)工作内容;
(三)劳动报酬;
(四)工作时间和休息休假;
(五)社会保险与福利;
(六)劳动保护和劳动条件;
(七)劳动纪律;
(八)劳动合同终止、解除的条件;
(九)违反劳动合同的责任。
当事人可以协商约定其他内容。
劳动合同一式两份,当事人双方各持一份。
第七条 用人单位与其新招收的劳动者,应当于录用之日起10日内订立劳动合同。
第八条 劳动合同的期限,由用人单位与劳动者根据有利于发展生产和兼顾当事人双方利益的原则协商确定。
第九条 符合下列情形之一,当事人双方同意签订或者续延劳动合同,劳动者提出订立无固定期限的劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同:
(一)劳动者与本单位建立劳动合同关系连续工作满十年以上的;
(二)签订劳动合同或者劳动合同因期限届满而终止时,劳动者男性四十五周岁以上,女性四十周岁以上,且连续工龄满十五年以上的;
(三)法律、法规有特殊规定的。
第十条 劳动合同中可以约定试用期,试用期最长不得超过6个月。
第十一条 劳动合同可以约定开始工作日期;如未约定,则以签订合同的日期为开始工作日期。有固定期限的劳动合同应当规定合同终止日期。
第十二条 劳动合同当事人可以在劳动合同中约定有关保守用人单位商业秘密的期限、范围等事项。
本规定所称商业秘密是指不为公众所知悉,能为用人单位带来经济利益,具有实用性并经用人单位采取保密措施的技术信息和经营信息。
第十三条 劳动者在劳动合同期限内的医疗期待遇按国家和本市有关规定执行。
第十四条 劳动合同不得由他人代表劳动者与用人单位签订。
用人单位应当由法定代表人代表本单位与劳动者签订劳动合同。法定代表人也可委托他人与劳动者签订劳动合同,但受委托人必须有委托人的授权委托书。劳动合同中应当加盖被委托人的印章。
用人单位的厂长(经理)及相当职务者,应当与聘用部门签订劳动合同。实行公司制的用人单位的经理和有关经营管理人员,应当根据《中华人民共和国公司法》有关规定与董事会签订劳动合同。
第十五条 用人单位应当自劳动合同订立之日起1个月内,到劳动行政部门办理合同鉴证。
第十六条 劳动合同应当用中文书写。劳动合同当事人一方为外籍劳动者的,应同时使用中文及联合国认可的其他一种工作语言,两种文本如有矛盾,以中文本为准。
第十七条 下列劳动合同无效:
(一)违反法律、法规和本规定的劳动合同;
(二)采用欺诈、威胁等手段订立的劳动合同;
(三)违反集体合同规定的劳动合同;
(四)显失公平的劳动合同。
无效的劳动合同,从订立之时起,就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的,如果不影响其余部分效力,其余部分仍然有效。
劳动合同的无效,由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。

第三章 劳动合同的变更、解除、终止与续延
第十八条 经劳动合同当事人协商一致,劳动合同可以解除。
第十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的;
(三)严重失职、营私舞弊和泄露用人单位商业秘密,给用人单位利益造成重大损害的;
(四)被劳动教养的;
(五)被依法追究刑事责任的。
第二十条 有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人:
(一)劳动者患病或非因工负伤,在规定的医疗期满后,经所在区(县)劳动鉴定委员会鉴定不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。
第二十一条 用人单位濒临破产进入法定整顿期间或者经有关部门确认生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向所在区(县)劳动行政部门报告后,可以与被裁减人员解除劳动合同。
用人单位按照本条规定裁减人员,在六个月内又录用人员的,在同等条件下应当优先录用被裁减的人员。
第二十二条 用人单位依据本规定第十八条、第二十条、第二十一条的规定解除劳动合同的,应当依照国家和本市有关规定给予经济补偿。
第二十三条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依据本规定第二十条、第二十一条的规定解除劳动合同:
(一)患职业病或者因工负伤,经所在区县劳动鉴定委员会确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(二)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;
(三)女职工在符合国家和本市有关计划生育规定的孕期、产期、哺乳期内的;
(四)法律、行政法规规定的其他情形。
第二十四条 用人单位解除劳动合同,应当征求本单位工会意见。
第二十五条 劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位。
第二十六条 有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:
(一)在试用期内;
(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动;
(三)用人单位违反国家和本市有关规定,劳动安全卫生条件恶劣、危害劳动者身体健康;
(四)用人单位未按照合同规定支付劳动报酬。
第二十七条 符合下列情形之一的,劳动合同终止:
(一)劳动合同期满,当事人双方不再续订;
(二)用人单位被依法宣告破产、解散、撤销;
(三)劳动者死亡;
(四)有不可抗力出现;
(五)当事人双方约定的终止劳动合同的条件出现。
第二十八条 劳动合同期满,经当事人双方协商同意延续劳动合同的,应当在合同期满前15日内办理续延手续。
第二十九条 劳动合同终止、解除后,用人单位应将劳动者的档案等材料,交劳动者本人户籍所在区、县劳动行政部门。

第四章 集体合同
第三十条 集体合同是集体协商双方代表根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项,在平等协商一致基础上签订的书面协议。集体合同草案应提交职工代表大会或全体职工讨论通过。
集体合同由工会代表职工与用人单位签订;没有建立工会的用人单位由职工民主推举的代表与用人单位签订。
第三十一条 集体合同应当包括以下内容:
(一)劳动报酬;
(二)工作时间;
(三)休息休假;
(四)保险福利;
(五)劳动安全与卫生;
(六)合同期限;
(七)变更、解除、终止集体合同的协商程序;
(八)双方履行集体合同的权利和义务;
(九)履行集体合同发行争议时协商处理的约定;
(十)违反集体合同的责任;
(十一)双方认为应当协商约定的其他内容。
第三十二条 集体合同期限为1至3年。
第三十三条 用人单位应当自集体合同签订之日起7日内,将集体合同一式3份及说明报送劳动行政部门。市属、中央及部队驻津用人单位,以及座落在市内六区的投资额在500万美元以上的外商投资企业的集体合同报送市劳动行政部门;在天津经济技术开发区、天津港保税区注册
登记的用人单位的集体合同分别报送两区劳动行政部门;其他用人单位的集体合同报送所在区、县劳动行政部门。劳动行政部门如发现报送的集体合同有违反国家法律、法规的内容,有权责令当事人予以修改。劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的,集体合同即行
生效。
第三十四条 签订集体合同的任何一方可随时就集体合同的执行情况提出集体协商或者商谈的要求,另一方应当积极配合。经双方协商一致合同可以变更或者解除,但用人单位应自集体合同变更或者解除之日起7日内,按本规定第三十三条规定向劳动行政部门备案;双方不能协商一致
的,任何一方皆可以书面形式向备案的劳动行政部门提出协调处理申请。劳动行政部门根据实际情况组织有关方面进行协调处理,达成协议的双方应当执行。
第三十五条 集体协商代表每方为3至10名,双方人数对等,并各确定一名首席代表。工会一方首席代表不是工会主席的,应由工会主席书面委托。用人单位代表由其法定代表人担任或指派。
第三十六条 在集体合同履行期间,双方代表发生变更,不影响集体合同的履行。
第三十七条 依法签订的集体合同对签字双方及所代表的人员都具有约束力。劳动者与用人单位订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准,不得低于集体合同的约定。

第五章 法律责任
第三十八条 用人单位未按本规定第七条、第二十八条订立、续订劳动合同或者违反本规定第三章所规定条件解除劳动合同的,由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的,还应当承担赔偿责任。
第三十九条 由于用人单位的原因订立的劳动合同被确认无效,给劳动者造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。
第四十条 劳动者按本规定第二十六条第(二)项、第(三)项、第(四)项解除劳动合同的,由劳动行政部门责令用人单位根据劳动者在本单位工作的年限,每满一年向劳动者支付相当于一个月工资(按劳动者被解除劳动合同前十二个月的月平均工资计算)的赔偿金。
第四十一条 劳动者违反本规定解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项,使用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。
第四十二条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当依照《民法通则》等有关规定和劳动者一起承担连带赔偿责任。

第六章 附 则
第四十三条 与本规定有关的实施办法和劳动合同范本由市劳动行政部门制定的提供。
第四十四条 用人单位应当根据本规定和本单位实际情况确定实施劳动合同制度的方案,提交工会或者职工代表大会讨论通过后,报劳动行政部门备案。
市属、中央及部队驻津用人单位实施劳动合同制度的方案,向市劳动行政部门备案;在天津经济技术开发区、天津港保税区注册登记的用人单位实施劳动合同制度的方案,分别向两区劳动行政部门备案;其他用人单位向所在区、县劳动行政部门备案。
各用人单位实施劳动合同制度的时间,不得迟于1996年6月30日。
第四十五条 本规定具体应用中的问题由市劳动行政部门负责解释。
第四十六条 本规定自发布之日起施行。1986年12月11日市人民政府发布的《天津市贯彻〈国营企业实行劳动合同制暂行规定〉的实施细则》同时废止。



1995年1月25日
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商务部关于香港、澳门服务提供者在深圳市、广州市试点设立商业保理企业的通知

商务部


商务部关于香港、澳门服务提供者在深圳市、广州市试点设立商业保理企业的通知




深圳市经贸信息委、广州市外经贸局:

  根据国务院批准的《〈内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排〉补充协议九》及《〈内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排〉补充协议九》,现就香港、澳门服务提供者(以下简称港澳服务提供者)在广东省深圳市、广州市试点设立商业保理企业有关事宜通知如下:

  一、自2013年1月1日起,允许港澳服务提供者以中外合资经营企业、中外合作经营企业或外资企业形式,在深圳市、广州市设立商业保理企业。

  二、申请设立商业保理企业的港澳服务提供者应当具有良好的信誉和从事保理业务的业绩和经验,商业保理企业的高级管理人员中应包括2名以上具有金融领域管理经验且无不良信用记录的高级管理人员。港澳服务提供者还应分别符合《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》及《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》及其有关补充协议中关于“服务提供者”定义及相关规定的要求。

  三、商业保理企业经批准可以从事贸易融资、销售分户账管理、客户资信调查与评估、应收账款管理与催收、信用风险担保等服务,不得从事吸收存款、发放贷款等金融活动,禁止专门从事或受托开展催收业务,禁止从事讨债业务。

  四、商业保理企业的注册资本应不低于5000万元人民币,开展业务时风险资产不得超过企业净资产的10倍。

  五、商业保理企业的设立和变更由深圳市、广州市商务主管部门按照现行审批权限负责审核并报送广东省外经贸厅备案。

  六、商务主管部门要加强商业保理的统计工作。商业保理企业名称中应标明“商业保理”字样,发放批准证书时,行业分类须选择“租赁及商务服务业”项下的“其他商务服务”(国民经济行业分类第749 款)。

  七、商业保理企业应在人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统办理应收账款转让登记,将应收账款权属状态予以公示。

  八、试点地区商务主管部门要健全工作机制,建立商业保理企业日常监管机制,指导商业保理企业积极开展行业自律。广东省外经贸厅在每年1月底、7月底前将半年度试点运营情况综合报送我部(外资司)。


商务部
2012年12月7日



警惕调解的滥用和强制趋势

周永坤


调解历来是中国特别钟情的纠纷解决制度,但是,改革开放以后高调解率为学界和社会所诟病,这是对偏重调解的人治传统的反思。在这一态势下,民事案件的调解率逐年下降,全国一审民事案件调解结案率从71.73%下降到2002年的30.32%,这是一个时代的进步。但是,步入新世纪前后,调解再次受到追捧。法院的民商事案件调解率开始摆脱有此项统计以来连续14年的下降势头,从2002年开始呈现上扬态势, 2006年上半年,一些地方法院甚至出现了“无判决”现象,这是很可忧虑的。特别值得注意的是,这股“调解旋风”正在走出民商事案件向行政诉讼和刑事诉讼领域蔓延。调解的滥用与强制化正在日益严重地侵蚀着刚刚起步的法治机体。
  调解的蔓延、特别是强制调解的兴起是建立在对调解的二大误读之上的。
  第一,调解不是东方社会所特有,它是欠发达社会普遍性的制度,这已为现代法人类学所证实。澳大利亚的土著马努斯人(Manus people)原先的主要纠纷解决方式是“械斗、突袭以及短暂的媾和仪式”组成,后来他们从殖民者那里学习到了一种新的纠纷解决机制:将它交给一个独立的仲裁者, 这事实上是一个调解程序。可见调解是单纯依靠实力解决纠纷的野蛮行为的文明替代品。在非洲习惯法体制下,调解是主要的纠纷解决方式。 菲律宾吕宋岛的伊富高人除杀人案进行血亲复仇外,其他的纠纷都用调解。 印第安人的部落社会也通行调解。 西南太平洋上的特罗布里恩德群岛上的美拉尼亚人也钟爱调解。
人们将调解作为东方专利的思想很可能来自对古希腊社会的误解,仿佛古希腊没有调解,其实不然,调解同样是古希腊主要的纠纷解决制度。《荷马史诗》开头就是一个关于调解的故事。国王阿伽门农起先答应将美丽无比的布里塞伊斯作为战利品分配给英雄阿基琉斯,后来这小子看到布里塞伊斯貌若天仙起了色心,遂撕毁前约,向阿基琉斯讨要布里塞伊斯,阿基琉斯当然不买账。就在双方剑拔弩张、一场流血冲突即将爆发的时候,先是雅典娜劝说阿基琉斯别动手,接着是涅斯托尔在两人间进行调解,化解了一场流血纷争。 至于希腊社会何以较早结束了调解的历史,答案只有一个:它的城邦制度是一个法治社会,在法治社会里,调解只能退居次要地位。这一理由同样适用于解释古罗马为什么有发达的判决和式微的调解制度。
  第二,调解是落后的文化遗存,不是先进的法律文化。人们常常将调解理解为对现代性反思的产物,或者将它视为和谐文化(与判决相比)的一部分,这并不准确。恰恰相反,在现代,调解是落伍的法律文化。作为纠纷解决制度,调解具有“前国家”性,它是在一个结构简单的小型社会里的主导性纠纷解决制度,在国家产生以后,它退居于社会自治领域,在国家层面,调解只应该对判决起到“拾遗补缺”作用。东方调解(特别是官府的调解)的发达与长久,这不是东方的优势,恰恰是东方的劣势。与判决相比,调解有其内在的弱点。
  (1)调解的非规则性与非程序性。日本和美国的学者都将调解归之于非规范的纠纷解决机制。从我国调解的实践来看,它也是非规范与非程序的,我们所理解的调解的优势其实都是建立在它的非规范性与非程序性之上的。就调解的过程来说,它本身没有一定的程式,一切都以当事人的和解协议为归指。调解的内容的正当性不是来源于法律规则,而是双方的认同,这就势必造成结果对规则的偏离。调解的非规则性与非程序性本身对于纠纷的公平解决不利。由于遵守规则是现代社会的基本原则,对这一原则的违反必然对社会的和谐与稳定产生潜在的威胁。(2)调解常常牺牲公正。对于这一点,西方学者多有论述。程序正义研究的佼佼者贝勒斯就指出程序正义的原则在协商式程序(包括调解)中不适用,因此,协商解决纠纷的方法起码基于两条理由是缺乏公平的:“其一,一方当事人可能比另一方当事人拥有更大的讨价还价的能力(bargaining power)。其二,由于形式正义不适用,因此,与特定某人就相同问题进行协商的不同的个人,可能就无法得到比较正义。” (3)调解也存在执行难。随着调解的增加、特别是强制性调解的发展,调解的执行难问题已经露出水面,相信随着强制调解的进一步发展,由调解所产生的执行难问题及其它的社会问题将日益显性化。调解解决执行难其实是以牺牲规范和公正为代价的,一旦当事人知道在调解中失去了规范所给予的权利或者上了对方的圈套,则反悔在所难免。时下不准反悔制度的确立,将纠纷延续到了执行阶段。同时由于调解与判决相较在程序上的劣势,它出错的可能性更大,这也埋下了执行难的隐患。(4)调解并不经济。如果一切天遂人愿,则调解无疑比判决要来得经济,但是这只是理想。就成本而言,法院的调解成本本身并不小,同时法院在计量调解的成本时是将社会成本忽略不计的。事实上,在所谓社会调解大格局的制度下,社会对调解的成本投入是相当高昂的:人民调解委员会的建制、乡镇司法所的建制、司法局的投入、乡镇政府的投入等等,实在是一个不小的数字。如果我们将这些成本投入到法院,相信将产生经济得多的效益。要进一步说明的是,强制调解的政策导向本身通过当事人的利益计量,转化为一种调解的成本,当强制调解成为一项公开的制度设计的时候,调解的成本将成倍增加。还有,我们计量成本的时候忘记了那些调解失败的案件。在那些案件中,调解的成本是无限大的。还有一点需要指出的,调解出错的可能性远远高于判决,因此它就要支付比判决更高的“错误成本”。人们在计算调解的成本时往往只计算“直接成本”,而忘记“错误成本”。正确的计算方法应当是追求“直接成本”+“错误成本”的最小化。(5)调解切断纠纷的功能被夸大。调解有利于切断纠纷、有利于和谐只是一种臆断。诚如罗马格言所谓“有好篱笆而后有好邻居”,只有在权利明确的基础上才能建立真正的和谐关系。许多调解协议、特别是强制性调解协议缺乏公平这个和谐的基本前提,它只是将纠纷掩盖起来,因此很有可能酝酿一场更大的纠纷。这在婚姻家庭纠纷中特别严重,最早提倡替代性纠纷解决机制的美国已经将此类案件排除在调解范围之外, 而我国恰恰强调此类纠纷必须调解。(6)调解对公民人格的不良影响。对调解的比较优势的肯定是建立在传统的息讼、耻讼观念之上的。“息讼有利于和谐,争讼有损社会和谐”这种和谐观念本身是有问题的:它将和谐理解为建立在人的利他主义行为方式和社会最小利益冲突状态。我国古代儒家的和谐社会正是这种和谐,恰恰在儒家的和谐社会理想中,人们对诉讼普遍表示厌恶。对于这一点,我国民国时期的大法学家吴经熊有精当的研究。他将争讼视为“自然现象”,认为,“没有争讼,就不会有真理,也不会有公道。法律以争讼为发源地,以公道为皈依处。”吴经熊认为,过分强调通过调解息讼对公民的人格会有不良影响:一是容易形成双重人格;二是造成心理的压抑,使民心不和顺,容易走向极端。
  我国法律规定了调解的自愿原则,这是非常正确与重要的。但是,我国现实的调解制度却具有相当的强制性,调解的强调化正在日益严重地侵害着我们刚刚起步的法治事业。调解的强制性起码表现在四个方面。
  一是有的法律法规规定调解是必经程序。例如,《中华人民共和国婚姻法》(2001)第三十二条第二款规定“人民法院审理离婚案件,应当进行调解”,依本条规定,调解是离婚案件的必经程序,调解成了法官的义务。二是上诉程序与错案追究制度的结合,构成了迫使法官选择调解的强大的利益与精神压力。在当下的制度下,被改判或被驳回再审的案件将作为错案,一旦作为错案受到追究,法官失去的就不仅仅是经济利益。而调解可以避开错案追究的风险。三是调解在程序上排斥检察院的抗诉。对抗诉的排斥一方面强化了调解协议的强制性效力,另一方面也由于它减少了法官被追究错案责任的风险而提高了法官调解的积极性。四是行政诉讼中禁止调解制度的虚置。
  现在,各地出台了一系列强化调解内部规定,这些规定进一步强化了调解的强制性。这些措施可以概括为三个方面。(1)在法院内强化调解的政策导向和利益机制,促使、甚至迫使法官调解。这些措施主要包括:将调解率作为考核内容,奖励高调解率者;规定调解为第一选择,甚至对个案规定最低调解次数,要求案案调解;规定硬性调解率指标。(2)动员法院外部力量参与调解,借助社会力量迫使当事人接受调解。(3)对当事人施以利益压力。例如,有的法院规定撤诉可以退还一半诉讼费,如果双方当事人都坚决要求减少诉讼费,法院对于选择调解的当事人许诺以适当少收诉讼费。更多的是对当事人施以利益“威慑”,法官以“背对背”的方式告知双方当事人判决对他的不利后果,例如,败诉、执行难等等,迫使当事人从利益考虑选择调解。
  动员社会影响与政府权力参与的人民调解本身有阻隔权利人走向司法的消极作用,这本身是一个人权问题;法院的强制调解无疑构成对权利人权利的冲击。强制性调解其实是中国封建社会的一个有害的遗产。我国古代衙门就通过对原告的关押甚至刑罚威慑来阻拦当事人走向司法。现代社会,强制调解是被禁止的行为。1960年日本最高法院的一个判决就宣布民事案件的“强制调解”是违宪的。
强制调解对人权法治构成严重的冲击。
  首先,强制调解不利纠纷公平解决,这是由于调解本身的非程序性与强制调解的“准暴力性”所造成的;其次,强制调解侵犯了公民的权利,这包括程序性权利和实体性权利;再次,强制调解对法治的根本价值构成威胁,强制调解威胁法律的至上性,强制调解排斥了公众对纠纷解决过程的参与这一法治的基本要求,强制调解对法院和法官的地位的冲击。因为在强制调解中法官扮演的不是裁判官的角色,而是行政官、甚至是一个自利的商人的角色,同时,强制调解使法官成为司法外权力的工具,使法官深深陷入社会之网中,对法官的人格也构成负面影响。强制调解一方面强化了法院的行政功能,它也强化了法院内部结构的行政化趋势。
  总之,调解是一个非常古老的制度,它是小型社会解决纠纷的主要途径。在人类社会组织化的过程中,调解退化为一种基层社会的自治制度,同时它也作为诉讼中当事人自愿选择的制度,具有相当的意义。调解在纠纷解决机制中的地位和作用的发挥与社会的政治原则有关。通常是法治社会与发达的裁判相伴,而人治社会则青睐调解,使调解具有强制性。我国发达的调解是与人治的社会样态相匹配的。钟情调解背后是单一的思维:人们只看到现实条件下调解比判决比较“好用”,人们忽略了它的基础:调解的优势是建立在人治社会之上的,它与人治社会相互促进,强制调解的发展必然使建设社会主义法治国家这一长远目标的实现更为艰难。
  即使我们避开法治的基本价值——正义不谈,从单纯的息讼角度来看,在一个权利观念兴起的时代搞强制性的调解也是不行的。事情真有点吊诡:现代的息讼靠争讼。古代息讼的成功是以牺牲人的权利为代价的,是以人的权利麻木为条件的。当权利成为时代的特色的时候,当人的权利觉醒的时候,只有通过诉讼公平地分配权利与义务才是根本的息讼之道。
  人们常常只是从工具理性的意义上来解读社会纠纷解决机制,单纯地将调解、法院作为达到社会目标的一个工具,这是非常片面的。社会是一个整体,纠纷解决制度与社会的关联主要是“意义”的、而不是“工具”的。所谓“意义”的关联是指纠纷解决制度本身是社会的一部分,它与社会是互动的。因此,我们在思考纠纷解决制度的时候,就不能仅仅考虑现实社会,而应当考虑未来社会——我们的社会理想,我们要找到一个有利于理想社会实现的纠纷解决制度。既然我们已经选择了建设社会主义法治国家之路,我们就要寻找与这一长远目标相一致的纠纷解决制度,这个纠纷解决制度必须以法院的判决为核心,至于调解,则只能建立在自愿的基础上,禁止权力对人民调解的介入,并加强对它的法律规制,同时在法院的内外制度上保障法院调解的自愿原则的贯彻。

2006年11月3日于东吴研究室

周永坤,苏州大学王健法学院教授,博士生导师
文章来源:周永坤教授“平民法理”法律博客http://guyan.fyfz.cn/blog/guyan/
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