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对财产保全的实践分析/王春胜

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 22:15:48  浏览:9977   来源:法律资料网
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对财产保全的实践分析

王春胜


  财产保全,是指人民法院利害关系人或当事人的申请,必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施,以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。
  世界各国的民事诉讼法中几乎都规定有财产保全内容,我国也不例外。惟一不同的是财产保全制度在我国有一个发展变化的过程。在1982年的《民事诉讼法》(试行)稿中,财产保全是以诉讼保全名称作为一节规定在普通程序里。根据十年的试行经验,新《民事诉讼法》将诉讼保全改为财产保全并从则提到了总则部分设专章加以规定。应当说现存立法例更能显示出立法的科学性和财产保全制度的重要性。财产保全制度有利于主动维护合法权益,有利于民事诉讼的顺利进行,也有利于保证人民法院生效判决的彻底执行。
  财产保全制度的动作并不具有随意性。它的发动和动作是有一定条件的。其基本条件是:第一,确有实施财产保全的客观需要。即是说不采取特殊的保全措施,即使今后形成了判决,它也只是一张“空头支票”,缺乏实现的物质基础。这种客观需要的形成或者是当事人一方的原因或者是其他原因。所谓“当事人一方的原因”是指实际控制着标的物的当事人,有意或无意地对该标的物转移、变卖、处分、隐匿、毁损;如房屋占有人改建房屋;涉外民事经济案件中外国当事人将其船舶或飞行器驶离国外等。所谓“其他原因”是指除当事人行为之外的原因,如风雨侵蚀、日晒雨淋或者标的物本身可能的化学反应等使该物体发生质变。第二,要有人申请实施财产保全。民事诉讼法规定在权申请财产保全的人有当事人、利害关系人和人民法院。当事人包括民事诉讼中的原告和被告,也应当包括仲裁中的申请和被申请人;利害关系人仅指尚未起诉但准备起诉的人;只有在必要时人民法院才能成为财产保全制度的发动都。我们认为,在民事审判改革的今天,应最大限度地减少法院的职权干预,充分尊重当事人的诉权,人民法院最好不要直接去发动财产保全制度。
  实施财产保全时,必须严格遵循其范围。《民事诉讼法》第94条第1款规定,“财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。”所谓限于请求的范围,是指保全的对象只能是利害关系人或诉讼当事人在诉讼中或即将起诉后所指身体的某项具体财物。例如,利害疯长系人或当事人双方对一“奥迪”牌汽车实施保全,而不能对其他汽车实行保全。如争议的是金钱则被保全的财物的价额,应在利害人的权利请求或者诉讼当事人提出的诉讼请求的范围之内,不应超出权利请求或诉讼请求的标的价额,二者在数额上应大致相当。所谓“与本案有关的财物”,是指保全的财产应是利害关系人之间发生争议而即将起诉的标的物有牵连的物品。一般也不得采取财产保全措施。被申请人提供相应数额可供执行的财产作担保的,人民法院应当及时解除财产保全。
  财产保全可以时间为标准分为诉前财产保全和诉讼中的财产保全。诉前财产保全,是指尚未起诉而被告的财产保全。诉前财产保全一般适用于情况紧急时。即是说因情况紧急,利害关系人不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,法律规定他可以在起诉前身体人民法院申请财产保全。实践中常见的有诉讼前扣押船舶等。诉讼中的财产保全,则是当事人已经起诉人民法院已经受理案件后才采取的财产保全。诉前财产保全与诉讼中的财产保全既有相同之处又有明显的区别。相同之点是,二者均系财产保全法律制度;二者的目的、动因、措施乃至程序几乎都是一样的。不同之处有四:其一,财产保全提起的主体不同。诉前财产保全,只能由利害关系人向人民法院提出申请。发动诉讼中的财产保全的主体有二,一是民事诉讼当事人,二是人民法院。其二,财产保全提起的时间有别。诉前财产保全发生在诉讼发生之前;诉讼中的财产保全,则是诉讼系属之后。其三,法律对提供担保的要求不同。《民事诉讼法》第93条和92条规定诉前财产保全,申请人“应当”提供担保;诉讼中的财产保全,是“可以”责令申请人提供担保。从法律的用语看,“应当”与“可以”是有较大区别的。其四,法院作出财产保全裁定的时限不同。人民法院对诉前财产保全申请,必须在接受申请后48小时内作出裁定;对诉讼中的财产保全申请,人民法院对情况紧急的必须在48小时内作出裁定,对情况不紧急的则可以在48小时之外作出裁定。最后,财产保全措施解除的条件不同。对诉前财产保全,申请人在人民法院采取保全措施后15天内不起诉的,法院应当主动解除财产保全;对诉讼中的财产保全,则是以被申请人是否提供担保为条件。被申请人提供担保的人民法院应当解除财产保全,被申请人不提供担保的,则实施保全措施。


北安市人民法院 王春胜

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关于下发《中国人民建设银行外汇资金管理暂行办法》的通知

中国建设银行


关于下发《中国人民建设银行外汇资金管理暂行办法》的通知
1991年4月17日,中国人民建设银行

建设银行各省、自治区、直辖市分行,计划单列市分行、经济特区分行:
为了加强全行外汇资金管理工作,总行在广泛征求各行意见的基础上,拟定了《中国人民建设银行外汇资金管理暂行办法》,现正式下发施行。外汇资金管理是我行的一项新工作,目前缺乏经验,各行在执行《暂行办法》中遇有问题。请及时报告总行,以便不断完善管理办法。

附件:中国人民建设银行外汇资金管理暂行办法
为了加强全行外汇资金管理,提高外汇资金的使用效益,特制定本办法。

第一章 资金拆借
第一条 经批准开办外汇业务的分行(以下简称分行)。因业务经营中发生临时资金头寸不足,可向总行国际业务部或国内同业拆入短期资金。
根据国家外汇管理局规定,各分行原则上不得向境外银行拆入资金。因特殊需要向境外银行拆借资金,向经总行和当地外管局批准,并由总行在国家外汇管理局核定的年度指标内核定分行拆借指标。
第二条 总行国际业务部每季核定分行向总行的拆借额度,分行可在规定的额度内向总行国际业务部具体办理资金拆借。
第三条 分行向总行拆借资金的期限一般不得超过三个月。
第四条 各分行向总行拆借资金的利率,按当日国际市场同业拆借利率确定。
第五条 各分行向总行拆借资金一般需提前两个营业日通过电话或电传向总行询问,经同意后即可以加押电传向总行正式申请,说明拆借币种、金额、起讫时间等。拆借美元、港币,如遇特殊情况可于当日上午办理拆借手续。
总行正式同意后以无押电传回复分行,确认币种、金额、起讫时间和利率。分行可凭总行的确认电传记帐、用款。分行在收到总行的邮寄报单后应与总行的确认电传进行核对,如有不符应及时与总行联系修改。
第六条 各分行电传向总行正式申请诉借资金时,应采用规定格式并填写编号,以易于辨认,防止遗漏(格式见附录I)。
第七条 分行拆借资金到期后,应于到期日前一日向总行国际业务部发电,通知归还拆借资金本金和利息及还款途径。分行在总行如有足够存款余额的,可授权总行直接从其帐户中扣划;如从其他帐户调头寸归还,则应于到期日当日汇入总行在海外的该币种清算帐户。分行不得无故延误还款期限。
第八条 分行向国内其他金融机构拆借资金,也应按期归还,以维护我行信誉。

第二章 存款总行定期存款
第九条 为提高资金收益水平,总行对分行设置一个月以上期限的美元、港币定期存款;美元、港币以外的其他外汇币种,如日元、马克、法郎、英镑等开设一星期以上期限(含一星期)定期存款。
第十条 存款利率按分行要求定存日的国际市场利率确定。
第十一条 分行办理定期存款,一般不得低于以下金额:
美元20万元以上、港币100万元以上、日元1亿元以上、马克100万元以上、其它币种折合美元50万元以上。低于上数金额的,需事先征得总行同意。
第十二条 分行根据资产负债及预计资金流入和支出情况确定定期存款后,即可通过无押电传通知总行国际业务部、说明定币种、金额、期限、起息日等。
第十三条 分行定存币种如属美元、港币、瑞士法郎、法国法郎,可在效易日当天起息(Value Today),也可以在效易日的下个营业日或第二个营业日起息(遇市场假日顺延)。日元、西德马克、英镑等币种只可在效易日后的第一个营业日或第二个营业日起息。
第十四条 总行接到分行定存电传后,将以无押电传回复分行,确认币种、金额、起息日、期限以及利率。分行定存电传在交易日的下午三点半之前发至总行的,总行将在交易日当日回电确认,否则则转至下一个营业日通知分行。分行定存交易如系在电传上与总行直接进行,总行则不再另发电传确认。
第十五条 分行接到总行电传确认,即可凭此填制自制凭证记帐,待接到总行邮寄确认书后再予以核对,专门装订。
第十六条 分行未在规定期限内接到总行确认或总行确认与分行要求不符,应立即向总行国际业务部查询,总行从交易日算起三日内未收到分行查询即以无误处理,不再更改和补做。
第十七条 分行定存确认后,除双方技术性错误外,原则上不得取消或修改。定存确认后,在规定起息日内,如分行在总行帐户资金头寸不足,总行将按透支处理,同时通知分行补足头寸。
第十八条 为防止遗漏,分行申请定存的电传必须采用总行规定的标准格式和编号(见附录Ⅱ)。

第三章 对外拆放
第十九条 分行资金头寸有余时,可按有关规定向行内系统的其它分行或国内同业拆放短期资金。
第二十条 分行对外拆放资金期限,一般不超过三个月。资金拆放利率由双方根据国家有关规定协商确定。
第二十一条 各分行一般不得直接与境外代理行进行资金拆放业务。个别分行如因业务特殊需要,必须事先报经总行书面批准。

第四章 付款报头寸
第二十二条 分行从总行境外帐户付款,必须向总行国际业务部报头寸,以利我行加强资金的计划性,及时调动和充分利用资金,减少资金损失。
第二十三条 分行从总行境外帐户付款,如果在同一起息日从同一币种同一帐户内支付多笔资金,只报一个总额即可。但下列情况均需逐步报头寸:(1)支付币种不一致;(2)支付币种一致,但帐户不一致;(3)起息日不一致。
第二十四条 付款报头寸的时间要求
1.支付美元、港币
分行从总行境外帐户支付美元、港币时,金额超过美元100万元以上(含100万),港币超过300万(含300万元),必须在付款起息日前一个营业日下午时前向总行国际业务部报头寸。
如果付款金额美元在100万以下,可在起息日下午3:00之前报头寸,港币在300万以下,可于付款起息日当天上午11:00之前向总行国际业务资金处报头寸。
2.其它币种
由于除美元、港币以外的其它外汇币种无当日资金市场,分行支付马克、日元时,金额超过100万马克(含100万马克),日元超过1亿日元(含1亿日元)以及超过50万美元等值其它外汇币种时,需要在付款起息日前两个营业日向总行报头寸。马克金额小于100万,日元金额小于1亿日元, 其它币种小于相当于50万美元等值外汇,可于起息日前一个营业日下午3:00之前向总行报头寸。
第二十五条 同日同帐户美元付款金额小于5万美元可以不报头寸。日元、港币、马克小于5000美元等值金额可不报头寸。其它币种无论金额大小都必须报头寸。
第二十六条 分行报头寸一般应采用总行规定的标准电传格式(见附式Ⅲ),如系当日付款起息,电付占线或超过规定时限等特殊情况,可以与总行国际业务部头寸管理人员电话联系。
第二十七条 分行如因特殊情况,未能在规定时间向总行报头寸,本营业日又急需用款时,应在用款前与总行国际业务部联系,待总行同意后,方可当日起息。
第二十八条 分行报头寸后,因特殊情况取消付款或不按原起息日付款,美元应于起息日下午4:00之前以电话或电传通知总行;港币应于起息日中午2:00之前通知总行;其他币种应于起息日前一营业日下午4:00之前通知总行。因分行未及时通知总行取消付款而造成头寸闲置,总行将按隔夜利率计收分行的罚息。
第二十九条 分行未按规定报头寸,擅自从总行帐户支付资金,总行将按透支处理,透支利息按当时市场透支利率确定。第三十条 分行自国内或国外其它银行向总行境外帐户调入资金,如有把握确定起息日期,应向总行报头寸。起息日无法确定,可不报头寸。

第五章 总行代付款
第三十一条 分行调动头寸无帐户行密押,或代客户汇款无代理行密押,可以委托总行代付款。
第三十二条 分行要求总行代付款,应以标准电传格式向总行发出代付款指令,加联行密押。付款时间要求与付款报头寸时间一致。
第三十三条 分行发出的代付款指示,必须写清付款各要素,保证内容完整、明确、汇路清楚。若因分行付款指示不清而造成付款错误,损失由分行负责。

第六章 密押保管和使用
第三十四条 外汇业务联行密押和代理行密押均属绝密性文件,是我行与代理行之间以及辖内联行内各行之间确认重要电文真实性的唯一依据,各行应加强对联行密押和代理行密押的管理,指派责任心强,细心可靠的同志专门负责密押的保管和使用工作。为了防范事故和差错,各行应保证有两人负责密押工作,一人编押,一人复核。密押人员应相对稳定,经常在岗,不要频繁换人。密押人员不得兼任结算(包括汇款、保函及信用证等业务)和电传收发工作。
第三十五条 各行凡需加押发出的电文,均应先交国际业务部负责人签字后,再交密押员编押。密押员不得对无领导签字的电文加押。
第三十六条 凡无某境外代理行密押的分行,如因业务需要,可由总行代为编制密押。分行如向总行申请加押、应提前一天以加押电传或传真通知总行(总行不接受电话申请编押)。申请编制密押的加押电传或传真件中应注明需加押的结算业务名称、金额、币别、起息日及要求总行编制密押的具体日期。
第三十七条 总行代为编押后,将对所编密押进行“加密”处理(加密方式将另文规定后直接通知各行密押员),并于次日中午12:00以前以电传或传真通知有关分行密押员,由密押员解密后交有关人员使用。
第三十八条 分行在收到总行代为编制的密押后,应在发往境外代理行的加押电传中注明所用密押是我行总行与境外代理行押。分行应于加押日期的当日发加押电传,不得提前。如分行未能使用总行已代编密押,应及时以电传或传真形式通知总行立刻取消所编密押。

第七章 外汇买卖业务
第三十九条 外汇买卖业务技术性强、风险大,必须从严控制,加强管理。目前我行外汇买卖业务可分为代客外汇买卖和自营外汇买卖两种。代客外汇买卖是指分行接受客户委托,代其进行的外汇买卖业务,风险由客户负担,自营外汇买卖是银行根据资金管理的实际需要而进行的以保值和防范风险为目的的外汇买卖业务,风险由银行承担。
第四十条 根据国家有关规定及我行目前状况,自营外汇买卖业务仅限于总行输。代客外汇买卖业务应由分行委托总行国际业务部代为输,或由总行国际业务部书面授权分行办理。未经总行授权批准,分行不得与境外银行及国内其他金融机构直接进行代客外汇买卖业务。
第四十一条 分行可根据自身业务情况,选择业务能力强、英语水平较高的人员作为交易员,专门负责外汇资金市场业务和资金管理工作。分行应对交易员进行授权,并将授权书上报总行国际业务部备案。
第四十二条 分行可以直接交易或发出外汇买卖指令两种方式与总行进行外汇交易。
第四十三条 直接交易适用于有专门交易人员的分行与总行进行的外汇交易,可以电传或电话进行,其方法基本如下:
(1)分行交易员说明自身身份(行名、姓名)及进行询价。
(2)总行交易员予以报价。
(3)分行交易员决定成交与否,如同意成交则表明交易内容。
(4)总行交易员对交易价格、起息日等要件予以确认。
(5)如直接交易系以电话进行,则总行向分行发出电传确认,如分行对确认细节有异议,则应迅速向总行交易员查询。
第四十四条 所有分行均可以加押电传指令要求总行进行外汇交易业务,电报指令(ORDER)须包含以下要件:
(1)发报行名、发出日期
(2)密押及业务编号
(3)交易细节,如买入或卖出何种货币、金额、起息日、指令失效时间(失效时间不得晚于起息日)。
第四十五条 总行接到分行外汇交易指令后,即按指令价格执行。指令执行后,总行交易员以电传或电话通知分行。如市场坐格在指令有效期内未达到指令要求水平,总行在指令失效后立即以电传通知分行未能成交的情况。
第四十六条 分行向总行发出外汇买卖指令后,可以加押电传取消,但如在取消电报到达前,总行对指令已予执行,则分行应接受执行结果。
第四十七条 分行与总行交易员通过电传交易的电传记录、总行对电话交易的电传确认、以及总行执行分行买卖指令的电传通知是分行进行帐务记录的原始凭证。
第四十八条 分行应对其与总行进行的各项交易记录认真核查,如发现不符点,要及时向总行查询,以保证交易记录的准确性。
第四十九条 目前分行可与总行进行的外汇买卖业务包括即期、远期、递延、调期、期权等外汇市场交易业务。
第五十条 分行可与总行进行“即期”(交易日之后第二个工作日起息)和“远期”(交易日之后第二个工作日之后的一个固定工作日起息)及“递期”(即期之后的一个不确定日期起息)的外汇买卖。必要时变可与总行洽商“明日”(交易日之后的第一个工作日起息)以及“当日”(交易日当天起息)的外汇买卖业务。分行只可与总行进行“明日”及“即期”起息的货币调期业务。
本条中“工作日”系指外汇市场交易日,一般为除纽约、伦敦公共节日以外的周一至周五。
第五十一条 分行可与总行进行任何金额的即期外汇买卖,以及不小于30万美元或等值和其它外币的远期、递延、调期交易,特殊情况应与总行专门协商。
分行应尽量避免“明日”或“当日”起息的外汇买卖。
第五十二条 负责外汇交易业务的交易人员要注重学习,提高有关专业知识和专业技能,分析和掌握市场发展动向。在业务处理中要本着稳妥谨慎的原则,跟住市场趋势,提防突发性变化。
第五十三条 各分行要根据本行实际情况和国家及总行有关规定,设计和制定既保证我行利益又具有竞争力的代客外汇买卖细则,完善内部定价和管理机制,设置必要部门和人员,采用必要设备,努力为客户提供良好服务及为银行创造收益。

第八章 附 则
第五十四条 本办法自1991年5月1日起施行。本办法制定下发前总行及各分行制定的有关制度办法,凡与本办法规定有抵触的,均应按本办法规定执行。
第五十五条 本办法由总行国际业务部负责解释。

附录Ⅰ:分行外汇买卖指令(略)

太原市人民政府关于印发太原市征收社区公共文化设施建设资金实施办法的通知

山西省太原市人民政府


太原市人民政府关于印发太原市征收社区公共文化设施建设资金实施办法的通知

并政发〔2010〕19号


各县(市、区)人民政府,各有关单位:
《太原市征收社区公共文化设施建设资金实施办法》已经市政府同意,现印发给你们,请按照执行。


二○一○年六月一日


太原市征收社区公共文化设施

建设资金实施办法

第一条 为逐步增加城市公共文化基础设施投入,促进我市社区公共文化设施建设,根据《中共中央办公厅国务院办公厅关于加强公共文化服务体系建设的若干意见》和《中共太原市委太原市人民政府关于进一步提升文化软实力的意见》,制定本实施办法。

第二条 凡在本市辖区范围内进行住房开发投资的单位和个人均应按开发投资额的1%缴纳社区公共文化设施建设资金。

第三条 社区公共文化设施建设资金由太原市地方税务局代征,缴入财政专户。征收使用由省财政厅统一印制的“山西省行政事业性专用票据”。

第四条 社区公共文化设施建设资金按照政府专项资金实行专款专用。每年10月由各县(市、区)委宣传部和文体广电新闻出版局分别根据实际情况提出下年度社区公共文化服务设施重点建设项目计划报告,提交市文化体制改革和文化产业发展领导组办公室。市委宣传部、市文化广电新闻出版局、市财政局据此提出年度资金使用计划,报市文化体制改革和文化产业发展领导组审核批准。

市县(市、区)文化广电新闻出版部门负责组织完成社区公共文化服务设施建设任务。市文化体制改革和文化产业发展领导组办公室负责组织有关部门和单位做好督查验收。

第五条 社区公共文化设施建设资金专用于社区环境艺术设施(包括城市雕塑、室外壁画、文化长廊、具有艺术造型的城市标识系统、环艺小品、市政配套设施艺术装饰等)、对公众免费开放的社区公共文化设施(包括文化室、图书室、阅览室、文化俱乐部、画廊、室内外文化体育活动场所、露天表演舞台等)、社区公共文化教育推广活动(包括公益广告、展览、比赛、艺术沙龙、对外交流和文化演出活动)等社区公共文化设施建设项目。

第六条社区公共文化设施建设资金不得随意减免。擅自扩大社区公共文化设施建设资金征收范围、提高征收标准和截留挪用的,由其所在单位或上级行政机关对责任人和单位负责人给予行政处分,责令归还截留挪用资金;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七条 本办法由太原市文化体制改革和文化产业发展领导组负责解释。

第八条 本办法自2010年5月1日起施行。