您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

政府采购司法审查的尴尬/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 06:43:38  浏览:8170   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
政府采购司法审查的尴尬

作者:谷辽海
来源:中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间:2006年01月06日 09:19

  政府采购司法审查,是指政府采购当事人不服财政机关的具体行政行为提起诉讼,受诉法院对具体行政行为的事实认定和法律依据以及所适用的行政程序进行合法性审查,并作出相应裁决的活动。

  我国《政府采购法》赋予财政部门对政府采购活动享有巨大的行政权力,如果行政机关不按照法律规定行使权力,必然会对政府采购当事人以及社会产生巨大的侵害,故财政部门的权力必须受到相应的监督和制约。司法审查是法院监督、纠正财政机关违法行为,对行政相对人进行权利救济的最后一道屏障。司法审查是WTO法律框架中的重要内容,我国也建立了政府采购的司法审查制度。依照《政府采购法》第五十八条规定,投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。我国《政府采购法》正式实施至今已经三年多时间,随着全国政府采购规模的逐年提高,政府采购争议普遍增多。然而,我国政府采购当事人寻求司法救济的并不多见。这里的原因有许多方面,其中之一是司法审查制度本身存在某些缺陷。

  法院审查财政部门具体行政行为常常遭遇尴尬。在我国目前法院的经费管理体制中,法院与财政部门是相互依附的“锅与碗”关系。法院吃拿地方财政这碗饭,法院的财政预算、诉讼费的收支管理完全受到财政部门的制约,法院的所有经费由财政部门作出预算,由财政部门审核、拨付、管理,财政机关决定法院的经费使用权和分配权,在法院的财政体制完全受到财政机关控制和监督的情况下,法院如何独立、客观、公正地审查财政部门具体行政行为的合法性呢?

  政府采购活动在同级监督制度中也常遭遇尴尬。根据我国《政府采购法》十三条规定,各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级财政机关对投诉人举报政府采购活动的违法行为,必须在法定时间内依法作出投诉处理决定或者行政处罚决定。依照《政府采购法》第五十五条、第五十六条规定,质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内,对投诉事项作出处理决定,并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。

  由于我国政府采购立法时仅仅考虑到同级监督,而未曾建立同级监督中的回避制度,没有建立起独立有效的行政审查或司法审查制度,导致实践中一系列尴尬问题无法解决。例如,2005年8月10日,采购人广东省某市人民法院的办公自动化设备在政府采购网上进行公开招标,同年8月26日在政府采购网上公布了预中标供应商的采购信息。看到公示的采购结果后,落标供应商认为,本次办公自动化设备的招标程序中,采购人该市人民法院违反了我国二十天“等标期”的强制性法律规定。质疑供应商在向采购人质疑无效的情况下,向同级政府采购活动的监督管理部门即某市财政局提出投诉。市财政局审查后认为,本市人民法院作为采购人在本次公开招标采购活动中存在着严重违法行为,侵害了众多投标供应商的合法权益。为此,市财政局拟对被投诉人也就是本市人民法院作出行政处罚,但在这个时候,市财政局面临着两难的选择境地:如果依法对本市人民法院作出行政处罚,被处罚的采购人倘若不服具体行政行为而提起行政诉讼,受理的法院也就是采购人,被告则是市财政局。在这样的司法审查过程中,原告既是被处罚的采购人,也是受理的法院。在此情形下,市财政局担当被告的诉讼结果可想而知。如果市财政局不对本市人民法院依法作出行政处罚或者逾期进行处理,那么众多的投诉供应商必然会将市财政局作为被告,向市财政局所在地的人民法院也就是采购人提起行政不作为的诉讼。最后,某市财政局选择了后者,对众多的投诉供应商不予理睬。在这种情况下,按照我国《政府采购法》的规定,对市财政局不作为的行政行为享有司法审查权的也就是本市人民法院,即享有管辖权的法院与被投诉人是同一的。由此而来,受到伤害的供应商寻求司法救济的权利在我国现行的法律制度下是很难得以保障的。

  综上所述,我国政府采购司法审查还缺乏独立有效的制度,财政部门与管辖法院存在着直接的利害关系,同级监督的法律制度存在着利益冲突,目前的司法审查制度难以保证承办法院对财政部门具体行政行为的合法性进行客观、公正、高效审查,对供应商的合法权益还无法进行有效保护。故立法机关应完善我国《政府采购法》的相关规定,建立起政府采购司法审查中的回避制度。(34)


注:本文为群众出版社2005年12月出版的《法治下的政府采购》一书中的系列连载文章,作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师)


下载地址: 点击此处下载

关于印发马鞍山市公共场所禁止吸烟管理规定的通知

安徽省马鞍山市人民政府


关于印发马鞍山市公共场所禁止吸烟管理规定的通知
(马政[2008]58号)《2008年第20号》


当涂县、各区人民政府,市政府各部门、直属机构,有关单位:
《马鞍山市公共场所禁止吸烟管理规定》已经2008年8月6日市政府第13次常务会议审议通过,现印发给你们,望认真贯彻执行。



二〇〇八年十月十八日


马鞍山市公共场所禁止吸烟管理规定

第一条 为弘扬社会公德,倡导文明、健康的生活方式,有效控制吸烟危害,根据有关法律、法规和规章,结合我市实际,制定本规定。
第二条 本市公共场所禁止吸烟工作实行“限定场所、单位负责、全民参与、加强引导、严格管理”的原则。
第三条 市爱国卫生运动委员会(以下简称市爱卫会)主管本市公共场所禁止吸烟工作,其下设的市爱国卫生运动委员会办公室(以下简称市爱卫办)具体负责相关的组织协调和监督管理工作。
市爱卫会各成员单位在各自的职责范围内做好公共场所禁止吸烟的相关工作。
卫生、文化、教育、环保、工商、烟草专卖、市容、工会、共青团、妇联、科协、新闻等单位,应当积极开展吸烟有害健康、劝阻吸烟的社会宣传活动。
烟草专卖行政主管部门负责烟草专卖品的监督管理。
工商行政管理部门负责烟草广告发布的监督管理。
卫生行政管理部门负责公共场所的卫生监督管理。
公共场所的禁止吸烟工作由所在单位负责。
第四条 下列公共场所禁止吸烟:
(一)医疗机构的候诊、诊疗、病房等室内区域;
(二)托儿所、幼儿园;
(三)中、小学校,中等职业学校;
(四)高等学校和其他教育、培训机构的教学区域;
(五)影剧院、音乐厅、展览馆、博物馆、美术馆、图书馆、科技馆、档案馆、少年宫、纪念馆等科教、文化、艺术场所;
(六)商业、金融业、邮政业和电信业的营业场所;
(七)公共汽车、出租车等公共交通工具内及其售票厅、室内站台;
(八)对社会开放的文物保护单位;
(九)体育馆、健身馆;
(十)健身场,体育场的比赛区和座席区。
第五条 下列公共场所可以设置吸烟室或者划定吸烟区,吸烟室或者吸烟区以外的区域禁止吸烟:
(一)餐饮、互联网上网服务营业场所等经营场所的服务区域;
(二)公园、游乐场等公共场所;
(三)火车、长途汽车等公共交通工具的等候室。
第六条 宾馆、旅店、招待所、培训中心、度假村等提供住宿休息服务的经营场所,应当设置无烟客房或者无烟楼层。
第七条 机关、团体、企业、事业单位的会议室、接待室等工作场所和食堂、通道、电梯等内部公共场所禁止吸烟。
机关、团体、企业、事业单位可以根据实际情况,确定除前款规定以外的单位内部的禁止吸烟公共场所,并做好相关管理工作。
鼓励开展创建无吸烟单位活动。
第八条 按照本规定第五条的规定设置吸烟室或者划定吸烟区,应当遵守下列规定:
(一)符合消防安全要求;
(二)设置明显的标志;
(三)与非吸烟室、非吸烟区隔离;
(四)远离人员密集区域和行人必经的主要通道。
第九条 设置吸烟室或者划定吸烟区的公共场所所在单位,应当加强禁止吸烟的宣传教育,采取有效措施,逐步取消吸烟室或者吸烟区。
第十条 在全市范围内禁止设置和发布烟草广告。
第十一条 禁止中小学生吸烟。劝阻青少年吸烟。
第十二条 禁止向未成年人出售烟草制品。烟草制品经营者必须在显著位置设置“不向未成年人售烟”标志。对难以判明是否已成年的,应当要求其出示身份证件。
第十三条 禁止吸烟的公共场所所在单位应当履行下列职责:
(一)建立健全禁止吸烟公共场所的管理责任制度;
(二)做好公共场所禁止吸烟的宣传教育工作;
(三)在禁止吸烟的公共场所设置明显统一的“禁止吸烟”标志及单位控烟举报电话;
(四)设立督查岗,安排检查员,及时劝阻、制止公共场所内的吸烟行为。
第十四条 在禁止吸烟公共场所内,公民有权要求该场所内的吸烟者停止吸烟。
公民有权要求禁止吸烟公共场所的所在单位履行本规定的职责。
公民有权向市爱卫办举报违反本规定的行为。
市爱卫办应向社会公布举报、投诉电话。
第十五条 违反本规定第十条的,由工商行政管理部门根据《中华人民共和国广告法》有关规定,予以处罚。
第十六条 违反本规定第十二条的,由烟草专卖行政主管部门责令改正,依法给予行政处罚。
第十七条 违反本规定第十三条的,市爱卫会应组织有关行政执法部门根据情节轻重,予以通报批评,责令改正,直至依法给予行政处罚。
第十八条 有关行政管理部门作出行政处罚时,应严格依照《行政处罚法》规定的程序办理。
第十九条 对拒绝、阻碍管理人员依法执行公务的,由有关部门依照法律、法规进行处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十条 当事人对行政处罚决定不服的,可依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或提起行政诉讼。
逾期不申请行政复议,不提起行政诉讼,又不履行处罚决定的,由依法作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第二十一条 有关监督管理人员应当严格遵守法纪、文明执法,对滥用职权、失职渎职的,由其所在单位给予批评教育或行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十二条 当涂县可参照本规定执行。
第二十三条 本规定自发布之日起施行。1995年8月15日发布的《马鞍山市公共场所禁止吸烟暂行规定》同时废止。

广东省对外加工装配业务条例(修正)

广东省人大常委会


广东省对外加工装配业务条例(修正)

(1993年5月14日广东省第8人民代表大会常务委员会第2次会议通过 根据2004年7月29日广东省第10届人民代表大会常务委员会第12次会议《关于修改〈广东省对外加工装配业务条例〉等十项法规中有关行政许可条款的决定》修正)


  第一条 为促进我省对外加工装配业务的发展,加强管理,根据国家有关规定和我省实际情况,制定本条例。

  第二条 我省境内依法成立的企业(不包括外商投资企业)开展对外加工装配业务,适用本条例。

  第三条 对外加工装配业务,是指由外商提供原材料、辅料、零部件、元器件、包装物料(以下简称料、件),由我方工厂按外商的要求进行加工或装配,全部成品交还外商销售,我方收取工缴费的业务。
  开展对外加工装配业务,可以利用原有的厂场设备,也可由外商无偿或有偿提供设备和厂房建设资金。有偿提供的,我方用工缴费偿还。

  第四条 各级对外经济贸易主管部门是对外加工装配业务的主管部门,负责本条例的贯彻实施。
  海关、工商行政管理。财政、税务、外汇管理、银行等有关部门按国家有关规定及本条例,分别负责对外加工装配业务的监督和管理。

  第五条 开展对外加工装配业务,必须订立书面协议(合同)。
  订立协议(合同)必须遵守我国法律、法规,不得损害我国社会公共利益。

  第六条 承接对外加工装配业务,可采取以下方式:
  (一)有进出口经营权的生产企业直接与外商签订协议(合同);
  (二)没有进出口权的企业会同外贸公司或工贸公司、对外加工装配服务公司与外商签订协议(合同);
  (三)外贸公司、工贸公司、对外加工装配服务公司与外商签订协议(合同),并组织工厂生产。

  第七条 签约双方当事人应向对方提供签约人的身份证件、公司(企业)或经济组织的授权证书(或委托证书)、企业注册登记的证明文件、资本信用文件等有关资料。

  第八条 协议(合同)应包括以下主要内容:
  (一)协议(合同)各方的名称、注册法定地址、银行帐号以及法定代表人姓名、国籍、职务等;
  (二)协议(合同)标的及各方的权利、义务和法律责任;
  (三)外商来料、来件的名称、商标、规格、质量、数量、价格、包装要求,验收标准和程序等;
  (四)加工装配成品的名称、规格、质量、数量、原料消耗定额、废次品率、试产期和试产批量、验收标准和程序、使用商标、包装要求等;
  (五)外商提供的技术、专利和技术服务以及设备的名称、型号、规格、产地、性能参数、新旧程度、质量、数量、价款及偿还办法、安装、试产进度、验收标准和验收程序等;
  (六)运输方式和交货地点、时间、方式;
  (七)工缴费的计算方法和支付条件(结算银行、采用货币、支付方式及担保条件等);
  (八)保险;
  (九)违约责任;
  (十)不可抗力;
  (十一)仲裁或其他处理纠纷的办法;
  (十二)协议(合同)期限及生效、变更、解除、终止条件;
  (十三)签订协议(合同)的日期、地点;
  (十四)其他双方认为必须订明的事项。

  第九条 协议(合同)按广东省人民政府规定的各级利用外资审批权限审批。
  外商不作价提供或赠送生产设备和厂房装修材料,不涉及国家和省综合平衡的对外加工装配项目,其协议(合同)按企业隶属关系分别由各市、县对外经济贸易主管部门或省直主管厅局审批。
  承接国家限制的对外加工装配项目,必须在签订协议(合同)前经省对外经济贸易主管部门审核并报国家对外经济贸易主管部门批准。

  第十条 企业凭对外经济贸易主管部门审批的协议(合同),向当地税务机关办理税务登记。

  第十一条 企业凭对外经济贸易主管部门审批的协议(合同),向当地经营外汇业务的银行申请立户。

  第十二条 企业凭对外经济贸易主管部门审批的协议(合同)、批准文件和税务登记证,向主管海关办理登记备案手续。

  第十三条 开展对外加工装配业务需招用管理人员、技术人员和工人的,必须按照人事劳动部门的有关规定办理,并与被招用者签订书面劳动合同。
  劳动合同主要内容应包括劳动时间,劳动报酬,劳动保险,劳动保护,劳动纪律,福利待遇,录用、辞退条件,合同期限等。
  严禁招用不满十六周岁的童工。

  第十四条 开展对外加工装配业务,必须执行《广东省劳动安全卫生条例》,制定和落实劳动安全卫生管理措施。

  第十五条 开展对外加工装配业务,必须遵守国家环境保护法规,制定和落实防治环境污染的措施,保证各项有害物质的排放符合国家规定的标准。

  第十六条 对外加工装配项目所需进口的机械设备、检测仪器、工具、原辅材料、厂房装修材料、自用燃料、生产管理用机、具等物资,免领进口许可证,海关凭已批准的合同免税放行。

  第十七条 对外加工装配项目进口生产所需的自用车辆,经省对外经济贸易主管部门根据国家有关规定批准,海关凭批件登记免税放行。

  第十八条 外商及其派驻企业的工程技术人员,带进自用的国家限制进口的规定数量以内的生活用品,由企业出具保函,海关登记放行,免收保证金,用后复出。

  第十九条 外商可用外汇向我外贸公司、工贸公司、对外加工装配服务公司及有进出口权的企业购买料、件进行对外加工装配。

  第二十条 对外加工装配的成品属国内市场紧缺而国家允许进口的,经省对外经济贸易主管部门会同有关部门审核批准,按规定办理进出口手续、按章纳税后,可以在国内销售。

  第二十一条 对外加工装配产品出口不实行许可证管理,海关凭批准的协议(合同)免税放行。
  国家限制承接对外加工装配的产品,由省对外经济贸易主管部门按国家对外经济贸易主管部门批准的出口控制指标安排和管理。

  第二十二条 对外加工装配工缴费核算的内容应包括职工工资,奖金,劳保福利费,社会保险金,教育附加费,管理费,税收,保险费,水电费,厂房、土地使用费,设备折旧费、维修费,运杂费,银行、外贸手续费,口岸费,利润等。

  第二十三条 对外加工装配工缴费外汇收入,除按协议(合同)规定扣还属外商有偿提供的设备价款和厂房建设资金外,其余部分必须及时在当地开户银行结汇。任何单位和个人不得以任何理由和方式将外汇截留在境外。

  第二十四条 承接对外加工装配业务的企业按规定留成的外汇,可在外汇管理部门开立外汇额度帐户,或经外汇管理部门批准在银行开立现汇帐户。企业留成外汇可按规定自行使用,亦可在外汇调剂市场参加调剂。

  第二十五条 企业取得的工缴费收入,从同类产品的第一笔业务算起,在三年内免交营业税(或增值税)和企业所得税。三年免税期满后按规定纳税有困难的,可由企业向当地税务机关提出减免税申请,经批准后,给予一定时期的减免税照顾。

  第二十六条 对外加工装配业务应独立核算,建立专门帐册,执行国家规定的有关财务会计制度,报送有关报表。

  第二十七条 开展对外加工装配业务所需进口的料、件自进口之日起至成品出口之日止,设备、车辆自进口之日起至海关解除监管之日止,均应接受海关监管。在监管期内,未经原协议(合同)审批机关和当地海关批准,任何单位或个人(包括外商)不得将其出售、转让或移作他用。

  第二十八条 对外加工装配协议(合同)期满或中止,企业须按规定期限向海关、工商、税务、银行等有关部门办理核(注)销手续。

  第二十九条 对进口以多报少、出口以少报多或用其他藏匿、伪装和伪报品名、规格、数量等手段弄虚作假的;套购国家禁止和限制出口物资的;擅自将进口料、件,设备及加工成品在国内销售、私分、移作他用或违反海关监管规定的行为,由海关依照《中华人民共和国海关法》有关规定处理。

  第三十条 开展对外加工装配业务,有违反工商行政管理规定的行为,由工商行政管理部门根据不同情节,分别给予警告、罚款、没收非法所得等处罚。

  第三十一条 开展对外加工装配业务,有漏税、欠税、偷税、抗税等违反税收管理行为的,由税务部门依法处理。

  第三十二条 开展对外加工装配业务,有套汇、逃汇等违反外汇管理行为的,由外汇管理部门按《违反外汇管理处罚施行细则》的规定处理。

  第三十三条 当事人对海关、工商行政管理、税务、外汇管理等部门的处罚决定不服的,可按行政复议条例和行政诉讼法的规定申请复议或向人民法院起诉。

  第三十四条 违反本条例规定,情节严重,触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第三十五条 我省企业承接华侨和香港、澳门、台湾的公司、企业和其他经济组织或个人的加工装配业务,参照本条例执行。

  第三十六条 本条例自公布之日起施行。