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我国民事诉讼证据规定中法官告之义务的不当/秦昌东

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 07:42:25  浏览:9380   来源:法律资料网
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我国民事诉讼证据规定中法官告之义务的不当

秦昌东 陈璇


最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第三十五条规定:“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制(第三十四条规定“……当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出”),人民法院应当告之当事人可以变更诉讼请求……”。该项规定通常被认为是诉讼过程中法官的告之义务,即法官在案件的审理过程中有义务就其对案件性质或民事行为效力的认定告之当事人并可由当事人变更诉讼请求。在实际的操作过程中,二审法院亦常常以一审法院违反法定程序未履行该告之义务而将案件发回重新审理。根据我国法律的相关规定,笔者认为该项规定存在诸多不足之处。
在法治社会中,司法被视为救治社会冲突的最终、最彻底方式,社会成员间的任何冲突在其他方式难以解决的情形下均可诉诸法院通过司法审判裁决。我国的司法主题是实现公正与效率,首要实现的是公正。司法公正,实质上有两层涵义:一是程序公正,二是实体公正。在适用法律解决社会冲突的活动中,司法程序具有重要意义。一般来说,程序的公正是实体公正的前提,不公正的程序是难以实现实体公正的。
我国民事诉讼证据制度中向来以“谁主张,谁举证”的责任原则为基本点。《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)第一百零八条规定,起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。第六十四条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。《规定》第一条也规定:“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉,应当附有符合起诉条件的相应证据材料”。《规定》第二条二款规定:“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”。通观相关规定,当事人参加诉讼,其诉讼请求必须是明确的并且应当提供相应的证据予以证实,否则将承担不利的法律后果。具体到个案中,当事人基于对行为的效力、事实的确认、案件的性质等相关环节的认定而提出其明确具体的诉讼请求,以及对其诉讼请求的变更、增加或者放弃等具体行为都是当事人行使诉讼权利的表现。而法官在诉讼过程中充当的只是一个居中裁判者的角色,而不应当对涉及当事人实体权利的诉讼行为进行指导,否则即表现为对对方当事人诉讼程序的不公正对待(或者说是对对方当事人诉讼权利的不平等保护),并将最终导致对当事人实体权利的不平等保护。因为根据“谁主张,谁举证”的惯有规则,不管当事人基于什么样的目的或处于什么样的认识水准,都必须对其提出的诉讼请求举证,否则即承担不利后果,通常表现为败诉。即使当事人是基于对案件事实的性质或者是基于对行为效力认识的错误,结果亦应当如此。而《规定》第三十五条的规定,则使原本因种种原因而可能败诉的一方当事人在法官或合议庭的指导下适时调整了自己的诉讼请求并可以得以支持,相对于另一方当事人来讲,明显地表现出了对另一方当事人的非公正对待,有悖于我国的司法理念。李国光主编的《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》一书认为,规定法官告之义务的主要理由是:一、不同的人对法律关系的性质和民事行为的效力之认定可能不同,甚至存在一定的主观性,当事人或者代理人可能有偏向自我之意见。如果不围绕法院确认的法律关系和争点进行举证、质证,当事人提供的证据可能无法证明其诉讼请求,而可能承担不利的法律后果;二、我国公众的经济水平不高,法律知识普遍较低,故对法律关系的性质和民事行为的效力认识难以清楚、明确。基于这两点,法院应当向当事人告之可以变更诉讼请求。该观点是建立在两个前提之下。其一,当事人确立其诉讼请求的认识是善意的、没有瑕疵的,因为认识能力的有限而导致诉讼请求的不当。其二,法官对案件性质或者民事行为的效力认识是准确无误的。而事实上,当事人可能由于认识有限作出不当的诉讼请求,也有可能是为了回避对其不利的法律后果故意作虚假的认识或因其他原因不作真实的认识。只要当事人是有民事行为能力的人,没有智力上的障碍,我们就认为他的诉讼请求是其处理诉讼权利的真实意思表示结果,而不需要法官对其进行指导。我们不可能就当事人的认识能力和认识程度进行审查,来确认其诉讼请求是否是其真实的意思表示。对于第二个前提,更是难以成立。虽然法官是社会冲突的最终裁判者,有一定的司法专业知识。但法官也是普通的人,其对法律关系的认识不可能完全准确,否则不可能也不需要设立二审终审和审判监督制度。正是因为法官的认识可能存在错误,那又怎么能够确认当事人所认定的案件的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件的事实作出的认定(这里人民法院的认定实际上就是独任法官个人或者合议庭成员的认定)不一致呢?在实际的操作过程中也是存在问题。比如,一审法院认为当事人的认定有错误,告之当事人可以变更诉讼请求,当事人也变更了诉讼请求(因为根据《规定》的理解与适用,当事人坚持不变更诉讼请求的,法院可以判决驳回其诉讼请求,很难有当事人在法官明示或者暗示变更为某种诉讼请求可以支持的情况下而不变更原诉讼请求的现象),但是因对方当事人上诉进入二审时,二审法院认为一审法院的相关认定是错误的,根据《规定》第三十五条,此时是否也要求当事人变更诉讼请求(一般不可能,根据我国民诉法,当事人不可能在二审中增加或者变更已经在一审中明确的诉讼请求)?二审法院的处理结果或者是改判一审,或者是发回一审法院重新审理,或者调解解决。对于前两种情形,相对于因一审法院的指导而变更诉讼请求的当事人来说,无疑增加了诉讼成本和诉讼周期。对于这样的损失,又应当由谁来承担?况且,由于一方当事人诉讼请求的变更及举证期限的重新指定,对方当事人必然要重新组织证据,并确定举证期限。这样不仅没有提高司法效率,反而增加了司法的成本,降低了效率,这不是《规定》所要追求的法律效果和社会效果。同时,根据最高法院制定的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》第一条“法官在履行职责时,应当切实做到实体公正和程序公正,并通过自己在法庭内外的言行体现公正,避免公众对司法公正产生合理的怀疑”,第十四条“法官不得向当事人或者其代理人、辩护人泄露或者提供有关案件的审理情况、承办案件法官的联系方式和其他有关信息……”的规定,在有正式的处理结果前,法官不应当向当事人透露任何有关涉及案件处理结果的信息,这里也应当包括对案件性质的认定或者对民事行为效力的认定方面。《规定》第三十五条则要求法官在案件的审理过程中,将法官或者合议庭对案件的认定明确无误地告之一方当事人,实际上也就是告诉了当事人一方可能出现的处理结果。因为如上所述,如果当事人不变更诉讼请求的,法院则判决驳回其诉讼请求。从法官向当事人一方告之其对案件性质或者民事行为效力的认定时,该法官实质上已经向该方当事人透露了这样的一个信息:你所认定的案件性质或者民事行为的效力与法院认定的不一致,你现在可以变更诉讼请求。如果你坚持原诉讼请求,你会败诉。《规定》第三十五条确定的法官的告之义务实质上与法官的职业道德要求相冲突的。
综上所述,对于当事人超过举证期限提供的证据是否可以作为证据进行质证尚需对方当事人的同意,而作为证据证明目的的当事人的诉讼请求的变更却没有至少应当征得对方当事人同意的必要限制,《规定》第三十五条所规定的法官告之义务不符合我国司法公正与效率的主题,也与法官的职业道德要求相违背,应当给予必要的修订。


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中国银监会关于印发《金融机构间货币经纪和交易行为指引》的通知

中国银监会


中国银监会关于印发《金融机构间货币经纪和交易行为指引》的通知

银监发〔2007〕72号


各银监局,各政策性银行、国有商业银行、股份制商业银行、金融资产管理公司,邮政储蓄银行,各省级农村信用联社,银监会直接监管的信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司:
  现将《金融机构间货币经纪和交易行为指引》印发给你们,请认真贯彻执行。
  请各银监局将本通知转发至辖内各银行业金融机构。
                          二○○七年八月三十日



金融机构间货币经纪和交易行为指引

第一章 总  则

  第一条 为规范金融机构间货币经纪业务和交易行为,维护市场秩序和公平,提高货币经纪业务和交易的运作效率,依据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《货币经纪公司试点管理办法》等相关法律法规,制定本指引。
  第二条 本指引所称经纪商是指经中国银行业监督管理委员会(以下简称中国银监会)批准的货币经纪公司;所称交易商是指经中国有关监管部门批准,有资格以自有或代理的资金账户从事金融机构间交易的各类金融机构。
  第三条 本指引所称金融机构间交易是指交易商通过经纪商或交易商之间直接进行的各种交易。主要包括:境内外外汇市场交易、境内外货币市场交易、境内外债券市场交易、境内外衍生产品市场交易,以及经有关监管部门批准的其他业务。
  第四条 本指引旨在明确金融机构间经纪和交易行为中,经纪商、交易商应当遵守的一般准则和业务操作及风险管理的基本规程要求。

第二章 一般准则

  第五条 经纪商和交易商的所有交易人员及相关业务人员应具备相应的职业操守和专业技能,遵循本指引所规定的程序进行交易活动。
  第六条 经纪商和交易商应对交易人员及相关业务人员的行为负责,确保其至少具备以下条件:
  (一)获得充分培训,具备从业所需的专业知识和技能;
  (二)得到明确操作授权,确切了解自身及公司的责任;
  (三)熟悉并遵守本指引和有关监管部门的相关政策法规;
  (四)熟悉并准确执行公司有关各项制度和操作守则。
  经纪商和交易商还应制定专门管理制度和采取必要措施,避免因其交易人员的不良行为影响交易安全。
  第七条 经纪商和交易商应制定相应管理制度,以控制和消除交易时可能产生的潜在或实际的利益冲突,确保对所有交易对手的公正性。
  第八条 经纪商在提供经纪服务前、交易商在与交易对手交易前,应了解交易对手,以防止交易被用于洗钱等非法目的。
  第九条 经纪商和交易商在开始交易前,应了解所有交易过程所需信息,以尽量避免发生交易误传与差错。所需信息至少包括:所服务客户身份、交易具体品种、交易的特定条件等。
  在不涉及其他客户商业机密情况下,经纪商应在交易完成前,向市场相关交易客户完整披露该笔交易有关重要信息。
  第十条 经纪商为交易商提供经纪服务,应与交易商签订服务协议,明确双方的权利义务关系。对于首次参与交易的,应主动告知经纪商所承担的职责。
  第十一条 经纪商应对交易商提供的信息严格保密。经纪商向交易商提供建议或意见时,不应泄露其他客户的商业机密,并应谨慎转述或评论公开范围内的普通信息。
  第十二条 经纪商应按照公平、公正的原则提供经纪服务,不应在交易涉及的各方客户中优待任何一方。
  第十三条 交易商应自主决定经纪商提供信息的可信度,不应要求经纪商承担除身份传递及交易信息核查以外的其他责任。

第三章 风险管理与控制措施

  第十四条 经纪商与交易商应建立相关业务风险管理制度和内控机制,确保经纪与交易业务前中后台分离,各个环节的风险得到有效控制。
  第十五条 经纪商和交易商在开发新产品或建立新的业务关系前,应通过制定详细的评估制度和程序,了解交易对手基本情况、业务范围和交易权限等信息,评估交易可能导致的合规风险和信誉风险,并采取相应控制措施。经纪商和交易商高管层应根据上述制度规定,定期检查和评估其与交易方的总体业务关系。
  第十六条 交易商应建立明确的授权授信制度。该制度内容至少应包括:一般交易程序、被授权交易人员、可交易品种、敞口头寸、交易对手的授信、确认和结算程序等。
  第十七条 经纪商和交易商应相互告知有权提供经纪服务人员和有权交易人员的名单及业务范围,并在交易前进行核对。
  第十八条 经纪商未经交易商许可,不应泄露或讨论已完成的交易信息以及处于安排过程中的交易信息,法律法规另有规定的除外。当经纪商总部与其分支机构需要分享市场保密信息和敏感信息时,总部管理人员应采取必要措施对此进行保密管理。
  第十九条 未经双方管理层同意,经纪商和交易商不应互相参观对方交易室。交易商不应在经纪商或其他交易商的办公室内进行交易。经纪商不应在自己办公场所以外的地方进行业务操作。
  第二十条 经纪商和交易商应通过设置交易录音电话等方式,将所有交易内容予以保存,包括前台交易谈话、后台交易确认、传递支付指令及其他指令等,至少每3个月进行一次检查。首次对新客户或交易对手录音时,经纪商和交易商应当告知对方,以后所有交易的谈话内容将会被录音。
  经纪商和交易商应妥善保管和使用录音设备以及录音介质,谈话录音至少保存3个月。有交易争议的谈话录音应保存至争议解决。
  第二十一条 经纪商和交易商不应以达成交易为目的而向客户提供或索要约定报酬或费用以外的好处。经纪商和交易商应根据有关法律法规的要求制定相关管理制度,明确规定正常业务交往中的招待及礼物往来标准、批准权限和程序、管理和控制措施等,并应严格遵守,定期检查。
  第二十二条 为保证独立性和公平性,经纪商应将与其有重大关联的交易商名单以书面形式告知所有客户。
  前款所称的重大关联是指:
  (一)交易商对经纪商直接或间接持股达5%以上;
  (二)交易商与经纪商由同一母公司直接或间接控股;
  (三)中国银监会认定的其他重大关联事项。
  第二十三条 经纪商和交易商原则上应以市场价格安排交易,包括以原合同价格将当前合同展期。若有特殊需要,应经交易双方高管层同意后方可安排,并要规定适当的操作程序,以确保高管层进行有效监控。
  第二十四条 对于外汇交易中可能发生的在本地正常交易时间结束后,需将交易转移至其他金融中心以延长交易的情况,交易商应制定相应的制度或规定,明确场后可以进行交易的种类、相关交易量上限。交易商和经纪商应及时对此类交易进行确认和审核。

第四章 交易程序与要求

  第二十五条 经纪商和交易商通常报价应为实盘,即一旦交易商报价被对方接受或要求提供对方名字,则被视为接受所报价格,通常应达成该笔交易。该报价应以市场通行的数量标准为单位。报价如为虚盘,即仅为意向性,应予特别明示。
  第二十六条 交易达成前,交易商应明确影响实盘有效性的各项条件,如附有授信条件等其他交易要求的实盘。如交易商出现完成交易受到其他因素制约(如其他金融中心的开市时间)时,则应在交易前且交易各方的名字尚未披露前,告知经纪商和潜在的交易对手。
  第二十七条 交易商报出实盘价,若交易对手的身份可接受,则应按该价格以可交易数量进行交易。
  第二十八条 报出实盘价的交易商可指明实盘报价有效时间。否则,该报价在被交易商主动取消前均视为当日有效。
  第二十九条 如果交易商报价是授信约束下实盘价,只要经纪商报出的名字在交易商事先设定的授信名单内,交易商就应以该价格与其对手方成交。如出现特定对手的交易数量已超过交易商对其授信额度的情况时,交易商可拒绝该项交易。如果报价是虚盘或需要对交易要素进行逐项商议,一旦各项条款被双方无条件接受,交易商应以所报价格成交。经纪商和交易商可以设定一个可参与交易的机构范围,使交易商的报价对于该范围机构在授信额度内均是实盘价。
  第三十条 经纪商按照交易商的要求基于一个低于市场惯例的小交易量或特定交易对手的名字进行报价时,该报价也应符合市场基本规则。交易商在一个不熟悉的市场通过经纪商交易时,应首先询问经纪商对于该市场通常有效的报价数量。如果是低于市场惯例的小成交量,交易商向经纪商询价或报价时应事先说明。
  第三十一条 经纪商和交易商可采取必要措施,尽量避免交易商向经纪商报出明显不合理的交易价格。
  第三十二条 交易商在交易中如有特殊要求,应告知经纪商;对于某些特定的金融工具,交易商也应告知经纪商针对不同类型交易对手而设定的不同价格。
  第三十三条 交易达成后,经纪商应立即以口头方式或其他事前约定的方式与交易各方进行确认。
  第三十四条 口头协议具有约束力,书面交易确认书是交易的证明,但不应推翻口头达成一致的条款。
  在口头协商阶段,实盘中的所有细节都应尽快达成一致,并反映在随后的书面确认书中。
  第三十五条 在交易双方未明确表示成交意向时,经纪商不应过早披露交易商的名字。
  第三十六条 在货币拆借市场上,通过经纪商交易的资金拆出方一经询问拆入方名字,原则上应以该价格与该对手交易。经纪商在拆入方的名字已被拆出方接受后方可披露拆出方名字。如拆入方要求更为安全的资金,可以在得知拆出方名字后,拒绝拆入该笔资金。
  第三十七条 当交易商不是以自身账户,而是代理第三方交易时,应在向经纪商传递名字时予以明示,经纪商应将最终交易方及时通知其交易对手,以协助交易各方评估交易风险。
  第三十八条 交易商在对手方没有足够交易额度的情况下,若双方愿意并可以与第三方进行交易,经纪商可引入交易第三方办理过桥交易。经纪商应在成交意向明确后,尽快交换交易各方的名字,口头确认达成交易。
  第三十九条 经纪商应配备独立的后台部门,在交易达成后,应立即向交易各方发送交易确认书,并提醒交易商接收确认书。交易确认书应包括交易日、交易各方名称、交易价格、交易数量、交割方式等内容。经纪商的后台部门应与前台部门有效隔离,避免前台交易员干扰后台人员对交易条款的确认。
  第四十条 通常经纪商向达成交易的交易商各发送一次书面确认书即可。在较为复杂的衍生品交易中,经纪商与交易商可根据需要进行多次书面确认,但应明确约定以哪份书面确认书为准。经纪商和交易商应保留全部交易确认书。
  第四十一条 交易商收到交易确认书后,应立即予以核对,如有疑问,应立即向确认书发出方查询并修正。如未按时收到交易确认书,应及时向确认书发出方查询。
  如交易商在经纪商发出交易确认书后合理时间内不提出异议,视为默认交易确认书的全部内容。
  第四十二条 如果出现因经纪商的失误使交易商不能按指定价格成交的情形,经纪商应以下一个最优价格来完成交易,并由交易商自主决定是否以该价格来进行交易。由此给交易商造成损失的,经纪商应以抵消佣金等方式赔偿交易商损失。
  第四十三条 通过经纪商办理债券回购、衍生产品交易等其他类似业务时,交易商之间应事先签定相关业务主协议,并告知经纪商。

第五章 结算与经纪佣金

  第四十四条 交易商应在交易达成后,根据经纪商提供的交易确认书自行办理结算。
  第四十五条 未与交易商事先商定,经纪商不负责传递结算信息。
  第四十六条 如遇法定原因或不可抗力因素,使原定某一营业日的交易结算无法完成,应将新的交易结算日延长至交易双方下一个共同营业日。对于由此导致其他交易条件变化(如起息日计算)可能引起纠纷的情况,交易双方应事先在交易确认书中明确约定处理条款。
  第四十七条 经纪商提供服务的佣金可由经纪商与交易商自由商定。经纪商应事先与交易商就经纪佣金的详细信息进行沟通协商,包括费率、缴费方式等。佣金的变动应经双方同意并以书面方式明确约定。交易商应按约定及时向经纪商支付佣金。
  第四十八条 经纪商在交易中所报价格不应包括佣金。

第六章 交易纠纷的解决

  第四十九条 发生交易纠纷时,交易各方应遵循公平诚信原则,依据相关法律法规、本指引或市场惯例,充分协商解决。
  经纪商应协助提供相关交易证明材料。
  第五十条 除非交易各方另有约定,经纪商应就其所撮合的交易是否达到某一价位承担举证责任。
  第五十一条 如交易各方无法协商解决纠纷问题,可依法通过仲裁、诉讼等方式解决。

第七章 附  则

  第五十二条 本指引由中国银监会负责解释。
  第五十三条 本指引自公布之日起施行。


《辽宁省城市市容管理办法》修正案

辽宁省人民政府


《辽宁省城市市容管理办法》修正案
辽宁省人民政府


根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定,经1997年11月20日辽宁省人民政府第144次常务会议讨论决定



将第二十一条修改为三条,作为修正案的第二十一条、第二十二条、第二十三条(其以下条款序号顺延):
第二十一条 对违反本办法有下列情形之一的,由城市建设主管部门责令其停止违法行为,限期清理、拆除或采取其他补救措施,对非经营性行为,并可处以100元以上1000元以下的罚款;对经营性行为且有违法所得的,并可处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款,最高不超过
3万元;对经营性行为而无违法所得的,可处以100元以上1万元以下的罚款:
(一)未经批准擅自设置城市雕塑的;
(二)擅自在道路两侧或公共场所设置停车场、存车处的;
(三)擅自在街道两侧设置宣传栏、标语牌、广告栏的。
第二十二条 对违反本办法有下列情形之一的,由城市建设主管部门责令停止违法行为,采取补救措施,可处以20元以上1000元以下的罚款:
(一)在道路两侧随意堆放物品的;
(二)建筑施工现场未设围墙,堆放物料残土影响市容,竣工后未清理现场的;
(三)擅自在建筑物和公共设施上张贴、涂写广告的;
(四)擅自拆毁建筑物的墙体,增改门窗、阳台或封闭建筑物上原有的门窗的。
第二十三条 违反本办法规定,擅自占用或者挖掘城市道路、广场,在街道两侧摆摊床、设商亭的,按照有关法律法规规定实施处罚。



1997年12月26日