上海市长兴岛开发建设管理办法
上海市人民政府
上海市人民政府令
第 7 号
《上海市长兴岛开发建设管理办法》已经2008年9月8日市政府第19次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行。
市 长 韩 正
二○○八年九月二十三日
上海市长兴岛开发建设管理办法
（2008年9月23日上海市人民政府令第7号公布）
第一条（目的和依据）
为了促进长兴岛的开发、建设和发展，根据有关法律、法规和国家政策，结合本市实际，制定本办法。
第二条（发展方向）
长兴岛开发建设应当按照国家和本市经济社会发展总体规划、上海市城市总体规划的要求，贯彻重点产业、基础设施、城镇建设、社会配套和生态保护协调发展的原则，以建成世界先进的海洋装备岛、上海的生态水源岛和独具特色的景观旅游岛为目标。
第三条（管理机关）
市政府设立上海市长兴岛开发建设管理委员会(以下简称“管委会”)及管委会办公室(以下简称“开发办”)。
管委会负责统筹研究长兴岛开发建设重要事项和重大问题，协调组织有关部门和单位实施长兴岛开发建设。
开发办承担管委会的日常工作，并依据本办法的规定行使下列职责：
（一）组织实施长兴岛开发建设的发展战略、发展规划和计划；
（二）拟订长兴岛内土地利用总体规划和土地储备计划、方案；
（三）接受有关行政管理部门的委托，负责长兴岛内投资和开发建设等项目的审批；
（四）统筹协调长兴岛开发建设资金的使用管理；
（五）协调有关行政管理部门对长兴岛开发建设的行政管理工作。
崇明县政府应当协助开发办做好长兴岛开发建设的相关工作，并负责长兴岛内的公共事务管理。
市政府有关部门按照各自职责，配合做好长兴岛开发建设的相关工作。
第四条（工作机制）
本市建立促进长兴岛开发建设的下列工作机制：
（一）重要情况沟通协商机制，由开发办牵头，崇明县政府、市政府有关部门及相关企业和单位共同参加，定期对长兴岛开发建设过程中的重要情况进行沟通与协商，明确需要解决的问题和各方的责任；
（二）重要审批催办督办机制，崇明县政府和市政府有关部门办理开发建设的重要行政审批事项，由开发办负责催办督办；
（三）重大事项通报机制，对于影响长兴岛开发建设的重大事项，开发办可以在相应的范围内进行通报。
第五条（开发建设资金）
长兴岛开发建设所需资金，由市发展改革委、市财政局会同开发办研究提出方案报市政府批准，并制定相应的资金使用和管理办法。
第六条（生态水源保护）
长兴岛开发建设，应当依照环境保护和饮用水源保护的法律、法规规定，严格控制工业污染、城镇生活污染，防治农业面源污染，预防、控制和减少水环境污染，切实保护长兴岛的生态和饮用水源安全。
第七条（规划编制）
长兴岛总体规划应当依据国家和本市经济社会发展总体规划、城市总体规划进行编制，体现长兴岛的发展方向和功能特点。长兴岛总体规划由市规划局会同开发办、崇明县政府组织编制，报市政府批准后组织实施。
开发办应当按照本市经济社会发展总体规划和经市政府批准的长兴岛总体规划，会同崇明县政府组织编制长兴岛控制性详细规划，经市规划局综合平衡后，报市政府批准。
长兴岛专项规划由开发办会同崇明县政府和市政府有关部门组织编制，经市规划局综合平衡后，报市政府批准。
长兴岛的乡规划、村庄规划由长兴乡政府会同崇明县规划局组织编制，报崇明县政府批准后组织实施。崇明县政府在规划审批过程中应当征询开发办的意见。
第八条（土地储备和前期开发）
开发办应当根据长兴岛总体规划、土地利用总体规划、控制性详细规划，提出土地储备计划和方案，按照国家和本市有关规定报批。
开发办负责长兴岛的土地储备，并由其委托的单位承担储备土地前期开发和基础设施建设的组织工作。前期开发工程和基础设施建设的实施单位，应当通过公开招标方式确定。
对列入开发建设规划的土地，崇明县政府应当协助做好农用地转为建设用地等手续的办理，按照国家和本市有关房屋拆迁的规定做好拆迁管理工作。
第九条（建设工程管理）
长兴岛内建设工程的招标投标、竣工备案等工作，由开发办管理。
第十条（行政许可和备案的委托及实施）
开发办接受市政府有关部门的委托，在长兴岛实施下列行政许可和备案管理事项：
（一）外资主管部门委托的外商投资企业设立的审批；
（二）企业投资项目核准部门委托的内外资企业投资项目的核准和备案管理；
（三）规划管理部门委托的建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划设计方案、建设工程规划许可证的审批及建设工程竣工规划验收；
（四）除征收农民集体所有土地、农用地转为建设用地、建设项目占用未利用地外，土地管理部门委托的国有土地使用权的划拨、出让等建设项目供地的预审；
（五）建设管理部门委托的建设工程报建、建设工程初步设计和建设工程施工许可证的审批；
（六）市政工程管理部门委托的公路用地范围内的树木砍伐的审批；
（七）绿化管理部门委托的迁移、砍伐树木和临时使用公共绿地的审批；
（八）林业管理部门委托的在批准的控制性详细规划范围内符合林地征占用定额管理要求、属于审核权限内的占用经济林的审批；
（九）水务管理部门委托的河道管理范围内建设项目和供排水的审批；
（十）房屋管理部门委托的新建住宅交付使用的审批；
（十一）民防管理部门委托的结合民用建筑修建防空地下室的审批。
前款行政许可事项和备案管理的委托，有关部门应当与开发办签订委托书，并在委托书中明确对委托事项进行监督等具体内容。开发办应当将依委托实施行政许可的情况报送委托的行政管理部门备案；委托的行政管理部门应当对开发办实施行政许可事项进行监督，对其中专业性强、审批环节多的行政许可事项，必要时指派专人予以指导。
第十一条（行政许可申请的受理及办理）
开发办应当会同崇明县政府设立统一的行政许可申请受理服务窗口，按照“一门受理，分别办理”的原则，对开发办和崇明县政府及其部门受理及办理的行政许可事项，简化程序，提高工作效率。
除本办法第十条规定的委托开发办实施的行政许可事项外，教育、卫生等市政府有关部门对涉及长兴岛内学校、医院以及其他社会配套等建设项目的行政许可事项，应当提供便捷的渠道并指定专人负责；开发办也可以组织教育、卫生等市政府有关部门定期在长兴岛内办理学校、医院以及其他社会配套等建设项目的行政许可事项。
第十二条（受理行政许可事项的抄告）
崇明县政府及其部门涉及长兴岛开发建设的相关行政许可事项，应当在受理后两个工作日内将受理情况抄告开发办。
崇明县政府及其部门、市政府有关部门涉及长兴岛建设工程项目的行政许可审批结果，应当在审批后两个工作日内抄告开发办。
第十三条（行政执法）
除本办法第九条、第十条规定的建设工程管理和行政许可事项外，开发办应当协调市政府有关部门和崇明县政府在长兴岛内依法履行行政执法职责。
崇明县政府应当组织和协调崇明县有关行政管理部门在长兴岛内依法履行行政执法职责。
第十四条（政务公开）
开发办应当按照政务公开的要求，将涉及行政许可事项的依据、内容、条件、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所予以公示。
第十五条（建设工程项目竣工验收及后续管理）
开发办负责组织建设单位和市有关行政管理部门依法对长兴岛建设工程项目进行竣工验收。建设工程项目竣工验收后，由崇明县政府及其部门和市政府有关部门按照各自职责，负责相关的行政管理。
第十六条（施行日期）
本办法自公布之日起施行。
刑法解释体制研究
胡利敏
〔摘要〕刑法的立法和司法活动都离不开刑法的解释，因此构建良性的刑法解释体制十分重要。目前的刑法解释的现状存在许多问题，应该引起重视。刑法解释体制实际上是一个有机系统，立法解释、司法解释、学理解释三部分的自身状况及相互关系直接决定着刑法解释体制整体性能的良性发挥。
〔关键词〕 立法解释 司法解释 学理解释 刑法解释体制
刑法作为调节社会生活的基本法律，关系着每个人的生命健康、人身自由、财产安全和整个社会的发展与稳定，而刑法规范是对纷繁复杂的客观事物的高度抽象的概括，“徒法不足以自行”，并且“立法者难以预见到社会生活中涌现的大量错综复杂的、各种各样的情况。……它（法律）是难以满足一个处在永久运动中社会的所有的新的需要的。” 因此作为阐明刑法规范确切涵义的刑法解释虽然具有一定的从属性，但其社会意义却极为重要。刑法解释从解释效力的角度可分为立法解释、司法解释和学理解释，三者在整个刑法解释中的地位、比重和相互关系及各自的内容则构成具有某种特点的刑法解释体制，而刑法解释体制的合理性则对刑事立法、刑事司法发挥直接的作用，对人们的社会行为和刑法价值观念产生重大的影响。因此，摈弃不合法不合理的、构建良性的刑法解释体制成为刑法学界应该关注的问题。
一、 刑法解释体制的现状评析
（一） 刑法的立法解释现状
所谓刑法的立法解释，通说认为就是由立法机关（即全国人大及其常委会）对刑法的涵义所作的解释，包括以下几种情况：（1）在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释；（2）在刑法的起草说明或者修订说明中所作的解释；（3）立法机关专门用法令对刑法所作的解释。〔1〕（P113-115）当然，此说不无争议。笔者认为，刑法立法解释可分为广义和狭义，通说是广义的刑法立法解释，因为“制定法律的人要比任何人都要清楚，法律应该怎样执行和怎样解释。” 狭义的立法解释专指全国人大常委会对刑法所作的解释，因为根据《宪法》第67条、1981年《关于加强法律解释工作的决议》和《立法法》第42条规定，凡是关于刑法条文本身需进一步明确具体含义的以及刑法制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，由全国人大常委会进行解释。笔者认为，刑法立法解释仅指全国人大常委会专门对刑法所作的解释。首先，立法解释是立法权力的延伸，从属于立法，但不等于立法本身。在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释的立法主体是全国人大，解释本身就是立法的一部分，因此不符合刑法立法解释的特定内涵。第二，在刑法的起草说明或者修订说明中所作的解释也不是刑法的立法解释。正如有的学者所言，草案说明的对象是法律草案，草案本身不能称为法律，“说明”之后，草案还要根据人大代表的意见进行修改；草案说明的主体也只是人大的一个工作部门——全国人大法工委，它不符合立法的主体要求。〔2〕（P136）
刑法立法解释的现状如何呢？79年刑法已经成为历史，在它曾经辉煌的日子里，其立法解释领域却显得暗淡无光，因为除了某些“法律草案说明”之外，我们找不到一件正式的专门解释。那么再把目光投向97年刑法实施以来刑法解释领域，在寻寻觅觅中，我们终于看到了立法的六个解释，即全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释、关于《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释、关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释、关于《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的解释、关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释、关于《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款的解释。难道是97年刑法条文规定明确到不需更多说明，社会发展缓慢或者说97年刑法的前瞻性已经将刑法制定后的情况尽在掌握之中？回答是否定的。因为刑法条文是由法律用语表现的，而“在所有的符号中，语言符号是最重要、最复杂的一种。” “尽管每位作者都希望把自己的意图原原本本地、毫无保留地反映在作品之中，但由于作品语言的局限，作者的意图不可能充分地、完全地表达出来，言不尽意是作者与作品关系中存在的普遍现象。” 那么立法用语与立法愿意必然存在不一致的地方，这就必然需要立法解释给予说明。97年刑法虽然被有的学者挂上可“垂范久远”的标牌，但无论如何不可能包罗无遗，因为“我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已经生效的法规相抵触？谁又可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？” 何况，社会现实已经充分证明了这一点，刑法客观上存在一定的缺陷也是必然的。因此，要想使一部刑法真正向“垂范久远”的方向发展，就需要刑法立法与刑法立法解释相辅相成的共同努力。那么之所以存在立法解释“地广人稀”的现象大概主要有以下原因：1、主观上，立法解释机关长期没有对刑法立法解释工作给予应有的重视，疏于行使解释权。2、客观上，立法解释机关身兼数职工作繁多，没有足够的时间和精力导致及时进行刑法立法解释的能量有限。3、司法解释进行了一定数量的越权解释。4、学理解释众说不一，没有对立法解释产生足够的影响。对于如何解决立法解释明显不足的问题，将在第二部分阐述，下面分别评析司法解释和学理解释的现状。
（二） 刑法的司法解释现状
在有的刑法教科书中，刑法的司法解释被表述为“指国家最高司法机关对刑法规定含义所作的阐明。”〔3〕（P11）显然，此定义只是从解释主体上以区别与立法解释的不同，但这种简单的区别是不够的。立法解释与司法解释的重要区别还在于解释的内容的不同，前者根据《立法法》主要对刑法条文本身需进一步明确具体含义的内容以及刑法制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的情况进行解释；后者则根据《法院组织法》、1981年《关于加强法律解释工作的决议》主要对司法工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。而目前的司法解释领域在解释主体和解释内容上均出现了一定程度的混乱。
1 刑法司法解释的理论争议
就司法解释而言，目前理论界存在“广义的司法解释和狭义的司法解释”之说。广义的司法解释是指司法机关及其司法工作人员在司法工作和诉讼程序中对法律的阐释，狭义的司法解释是指国家最高司法机关根据法律赋予的职权就具体应用法律问题所制作的具有普遍司法效力的规范性文件。〔4〕对此笔者认为，无论从法律规定还是理论探讨上，广义的司法解释的观点值得商榷（下文将作分析），只有狭义的司法解释才是真正意义上的司法解释。
2、刑法司法解释的现状
第一，解释主体混乱。如上所述，最高司法机关包括最高人民法院和最高人民检察院，因此只有二者所作的解释或联合所作的解释才是司法解释，但事实上，（1）总揽“司法解释”的法律文件，一些非司法机关如公安部、司法部、国家安全部等参与的解释屡见不鲜，使得这些解释有点“四不象”的味道；（2）最高人民法院授权地方法院可以根据本地的不同情况进行刑法的解释的做法，如对盗窃罪的数额标准的解释，在一定程度上承认地方司法机关可作为刑法司法解释的主体，这不但造成事实上的解释主体的混乱，而且破坏了刑法的统一、不利于人权的保障。
第二，解释内容上超越司法权限，侵入立法领域。与刑法立法解释的“人丁不旺”的境况截然不同，司法机关则制定了大量的刑法司法解释，仅是97年刑法颁布后，迄今为止，司法解释的数量就有近百件。但是一些司法解释中存在着越权的嫌疑。（1）《立法法》明确规定“凡是关于刑法条文本身需进一步明确具体含义的”解释属于立法解释，如刑法第384条中“挪用公款归个人使用”如何界定应由人大常委会进行立法解释，但司法机关却越俎代庖，制定了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》。至今对于其效力问题仍存在争议。〔5〕(2)根据法律规定，司法解释是对“在审判过程中对如何具体应用法律、法令的问题进行解释”，因此具有后发性和被动性。但实际中却存在着最高法院主动进行的司法解 释，例如，最高人民法院通过的《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定》、最高人民检察院通过的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》，因此突破了司法解释的法律规定。（3）司法机关只能根据刑法条文的立法原意进行司法解释，如果突破立法原意， 则关系着对行为性质的罪与非罪的抽象界定，而犯罪构成的抽象界定只能由刑法立法明确，因此，实际中突破立法原意的司法解释就是对立法权的侵犯。例如，《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。刑法第236条第2款对于“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”的规定，其立法精神在于对“保护弱势群体”，其根据罪刑法定的原则，从条文本身体现出对“幼女”的特殊保护，并非由于疏忽而没有考虑是否 “明知”和“自愿”，因为“明知”有可能使许多罪犯漏网，“自愿”不符合“刑事责任能力”的规定。最高法院的这一解释突破了刑法条文的立法原意，是不正确的。（4）司法解释直接对刑法进行补充说明，以司法解释之名行立法解释之实。例如，《最高人民法院关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复》直接对刑法第51条进行了补充。
第三，司法解释之间存在相互冲突的情况。（1）“两高”之间的解释冲突。例如，在对刑法罪名的确定问题上，最高人民法院通过的《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定》与最高人民检察院通过的《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》之间就存在不一致的地方。（2）同一解释主体参与制作的解释之间也存在矛盾。例如，在《关于地方各级人民法院不宜制定司法解释性文件的批复》中否定了地方司法机关的司法解释权，但在《关于依法惩处倒卖飞机票犯罪活动的通知》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》中又赋予了地方司法机关司法解释权。
导致刑法司法解释出现这些问题的主要原因有：1、立法上没有明确规范刑法司法解释的规定。例如，1955年全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》最早确认最高法院享有司法解释权，后见于1979年的《法院组织法》。1981年的《关于加强法律解释工作的决议》中确认最高检察院也享有司法解释权，但包括《检察院组织法》在内的其他法律并没有确认，2000年的《关于中华人民共和国立法法(草案)的说明》（虽然没有法律效力）中则肯定了最高法院的解释权，却否定了最高检察院的有法律效力的解释权，但在《立法法》中却没有体现。由此可见，对于司法解释的主体问题法律上存在比较模糊，因而产生实际中解释主体的混乱。2、立法机关不能及时行使立法解释权，对于司法解释中存在的“越权”视而不见，不予纠正。3、司法解释的制定缺少监督。虽然《关于司法解释工作的若干规定》中对制定程序有所规范，但司法解释的合法性方面没有约束。4、司法解释的主体没有及时对制定过的司法解释进行有效的清理，所以造成解释上的矛盾。
（三） 刑法学理解释的现状
刑法学理解释就是指由国家宣传机构、社会组织、科研单位或专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。〔3〕（P12）与立法解释和司法解释相对，不具有法律效力，也称无效解释。我国的刑法学理解释是在刑法典颁布后才正式出现的，伴随法制建设的进程，学理解释也日益繁荣。目前刑法典释义、刑法教科书、刑法论文、刑法专著等可谓“汗牛充栋”，百家争鸣的气氛十分浓厚。正确的学理解释有助于对刑法规定含义的理解，对刑事立法和刑事司法活动都有积极的意义，一些立法解释和司法解释正是在听取有关专家学者的意见的基础上制定的，但就目前的情况看，学理解释的繁荣还具有低层次、多重复的特点，例如，许多人往往针对一个问题进行较为重复的观点相同的阐述，或者同一个人出现具体观点和基本立场相互矛盾的阐述；成体系的学理解释还为数不多，等等。因而对立法和司法工作还没有发挥应有的作用、产生足够的影响。
通过以上对当前刑法的立法解释、司法解释和学理解释现状的分析，可以看出整个刑法解释体制领域中：立法解释的地位高但薄弱，司法解释数量多但紊乱，学理解释则呈现低效能的繁荣。因此，现存的是一个既不合法也不合理的刑法解释体制。
二、 构建良好的刑法解释体制
现代科学证明，任何事物都是作为系统而存在的，系统是由相互联系、相互作用的诸要素按一定方式组成的，具有特定性能的有机整体。从哲学的角度讲，系统一般具有四个特征：整体性、结构性、层次性、开放性。刑法解释体制作为人类社会的产物，也是一个有机的系统，因此，我们可以从系统论的角度，从理论上探讨良好的刑法解释体制如何构建，在实践中努力使其得以实现。刑法解释体制是由刑法的有法律效力的解释和无法律效力的解释（简称有效解释和无效解释）两个子系统，包括立法解释、司法解释、学理解释三个要素组成，三要素的结构是否合理、各自的质量直接影响到解释体制的性能，因此，构建良好的刑法解释体制应从以下几个方面入手：
（一） 整体结构合理化
刑法解释体制的整体结构就是立法解释、司法解释和学理解释的组成方式即地位问题。立法解释和司法解释组成有效解释子系统直接对社会产生法律效力，影响公民自由和人权保障，因此，是刑法解释体制的主体；学理解释虽然不对社会产生法律效力，但是对于宣传法制、提高法律意识，以及完善立法、正确理解、掌握和实施法律，都具有积极意义，对公民自由和人权保障产生无形的间接影响，因而是有效解释的有益辅助系统，是刑法解释体制的必不可少的子系统。根据罪刑法定原则，刑法立法是刑事司法的前提基础，刑法立法的质量最终决定着公民的自由和人权保障，刑事司法则直接对公民个人的自由与人权保障的实现产生影响。立法解释体现立法质量，司法解释影响司法实践，因此应以立法解释为主导，司法解释为补充。
（二） 要素自身优质化
1、增加刑法立法解释的量，提高刑法立法解释的质。“法律必须简洁”的法彦说明刑法的规定内容本质上具有相当的概括性、相当的抽象性，那么在立法用语上肯定多处存在不能明确体现立法意图的地方。同时，社会实践的运动变化和立法技术的有限使刑法既适应实践要求又保持相对稳定的任务必然由立法解释来完成，“解释是法律调整机制的必要因素” 因此可以说立法解释在某种程度上“永远是创造的进程。” 这就要求刑法立法解释达到一定的数量和水平。就我国的现状而言，一是立法解释的数量还远远不够。为此，一方面，立法解释的主体应根据《立法法》的规定，针对所发现的需要明确含义的法律术语和新的情况主动进行解释说明；另一方面，根据《立法法》第四十三条规定，全国人民代表大会常务委员会要对国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会所提出的解释要求及时进行解释说明。二是立法解释应达到一定的水平。“法律不知父母，只知真实”，“法之理乃法之魂”，“对法律的解释，要探求法律本身的真实含义。”〔6〕（P8）为了适应实践的变化、突破立法技术的缺陷，解释主体要在立法原意的基础上探求立法精神进行立法解释。为此，一方面立法者要具备较高的法律修养，另一方面立法者应充分重视学理解释，特别是法学专家的学术成果。正如日本学者前田雅英所说，当我们要求刑法明确、协调、合理时，应当知道刑法的明确性、协调性、合理性需要立法者与法学者的共同努力.〔7〕(P40)另外，为了达到这一要求，应该在全国人大常委会内建立一个专门的立法解释机构（应吸收一定数量的著名专家学者）以提供组织保证，这样既能在主观上对立法解释给予足够的重视，又能实际解决立法机关身兼数职、能量有限的矛盾。并且立法解释的形式应该规范化为“全国人大常委会关于的解释”，这样简单明了，便于查询和指导实践。
2、刑法司法解释合法化、规范化。
首先，司法解释主体明确化。如前文所说，刑事立法对司法解释主体的规定存在矛盾，这是立法的缺陷，因此希望立法机关尽快给予法律确定，以便明确司法解释主体的合法性。在此针对司法解释主体的现状，发表一下个人的看法：（1）非司法机关不能行使刑法司法解释权。第一，根据《宪法》及法律规定，司法权独立，不允许行政机关、社会团体及个人的干预。司法解释权内涵于司法权，当然也应只有司法机关享有，因此要杜绝非司法机关参与司法解释的行为。第二，地方司法机关和司法官个人不能享有司法解释权。有的学者根据目前实际中存在的地方司法机关制定一些司法解释文件的事实，提出建立二级司法解释体制的建议，并且承认司法官享有个案解释权。〔8〕（P58－65）有的学者直接指出，真正有效解释法律的不是司法机关，不是整个法院，而是拥有审判权的法官和审判组织。司法解释的主体就是法官和审判组织。〔9〕这难免有些“法律现实主义”的味道，好像与说“法就是法官的判决” 一样的极端。笔者认为，所谓司法官对法律的解释实际上是对法律的理解和直接运用，因为“裁判者只有适用法律的职务，却没有批评法律的权能。” 也如孟德斯鸠所说：“在共和国里，政治的性质要求法官以法律的文字为依据；否则，在一个有关公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律做出有害于公民的解释了。” 司法官只能严格依照法律文字所展示的含义范围内行使自由裁量权，进行司法活动。司法官的法律解释的效力只能限于具体个案，而不能达于哪怕是与其相类似的案件。因此，这种对司法解释作广义理解（如前文提到）的观点似乎将法官的自由裁量和司法解释混为一谈了。我国是单一制国家，全国实行同一部刑法，刑法的一个基本原则就是“法律面前人人平等”，不但要对守法者平等保护，也要对犯罪者给予平等的待遇。如果授予地方司法机关司法解释权，例如对“盗窃罪数额”的授权（实质上是立法解释的范围），导致“国家标准”和“地方标准”的并存。同时，各个地方的解释可能会对同一问题存在较大的抵触，那么就导致司法的不统一，平等原则的扭曲。针对这种情况，有学者建议通过“建立备案制度”，由最高司法机关对 “二级解释”进行统一规制。〔8〕（P64）可见，司法解释权还是由最高司法机关行使，既然如此，又何必制造“二级解释”浪费司法资源、延缓司法进程的弊端呢？（2）最高检察院应从司法解释中淡出。正如有的学者指出，鉴于检察院的“法律监督者”和“控方”角色，如果其行使司法解释权，无异于“运动员”同时也是“裁判员”，导致审判有失公正。〔4〕虽然1981年的《关于加强法律解释工作的决议》中确认最高检察院也享有司法解释权，但是正像2000年的《关于中华人民共和国立法法(草案)的说明》中所言，“法出多门”，“不利于保证法律的统一理解和执行”。因此，最高人民检察院对下级机关提出如何具体应用法律的问题予以的答复和对下级工作的指导应与法律解释的性质不同，最高人民检察院不再独立进行法律的解释，但可以和最高人民法院共同行使司法解释权。
其次，司法解释的内容应合法化。立法权和司法权的独立表明司法解释必须在立法规定的权限范围内行使权力，立法机关应对司法解释进行合法性审查，对司法解释中存在的越权现象及时纠正（特别是前文提到的），并针对相关问题做出及时的、明确的立法解释。例如，有的学者指出罪名的确定和罪数问题涉及到犯罪构成和数罪并罚，“罪名解释权属于立法机关”。〔2〕（P110－113）因此，立法解释机关应制定一个明确的罪名解释，而废除“两高”关于罪名的司法解释，以便司法统一。同时司法解释主体应加强自身监督，避免越权，一经发现应及时改正。只有这样才能实现权力的制衡、避免司法犯法，才能不降低法律至高无上的权威。值得一提的是，应该注意司法扩张解释的正确运用。扩张解释可分为立法扩张解释和司法扩张解释，有的学者认为，司法扩张解释就是按照立法原意把刑法条文作合乎逻辑的、大于其字面涵义范围的解释。〔10〕（P128）笔者认为，如何理解“大于其字面涵义范围的解释”成为是否正确运用扩张解释的方法进行司法解释的标准。司法机关进行扩张解释后的内容如果内涵于扩张对象的，就是合法的司法扩张解释；如果进行扩张解释后的内容与扩张对象呈并列关系，则是越权的解释。例如，《关于妨害预防控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，将“故意或者过失传播传染病病原体的行为”按照危害公共安全罪定罪量刑的解释就是没有越权的解释，因为“故意或者过失传播传染病病原体的行为”是内涵于“以其他危险方法危害公共安全的”，所以是对“危害公共安全罪”进行的合法合理的扩张解释。但是，最高人民法院在1985年所作的一个批复中规定，对于组织播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等构成犯罪的，可直接依据《刑法》第170条（79年刑法）的规定定罪判刑。这一解释就是越权的司法扩张解释，因为“淫秽录像、影片、电视片、幻灯片”是与“淫书、淫画”相并列，而非内涵于它，将“组织播放淫秽录像、影片、电视片、幻灯片等”的行为规定为犯罪的任务应由立法机关完成，这种“大于其字面涵义范围的解释”就是侵犯立法权的解释。
最后，司法解释应定期清理。通过解释主体的一元化、解释内容的合法化，可在一定程度上减少司法解释内容上存在的冲突，但最高法院还应该进行定期的清理，一方面避免自相矛盾，一方面使司法解释数量清楚，有利于法律工作者的查询运用。
3、促进中国刑法学派的形成是提高刑法学理解释的层次和效能的当然的有效选择。学派以基本立场的不同而划分，“学派的形成会迫使研究者思考自己采取了何种立场、属于哪种学派，从而保持理论的一致性、协调性。” 虽然法律的解释是价值和正义的判断，不像自然科学可用事实验证，但是学派之争可促使原有理论的完善、创新理论的诞生，从而改变刑法学理解释的现状，提升整体水平。一是需要每个刑法学者不断省察自己的思想，从明确的基本立场出发进行观点的系统化；二是需要刑法学术组织致力于举办广泛高效的学术活动，促进不同观点的碰撞与交流。学派的形成更能发挥对立法和司法解释的辅助效能。对于立法解释而言，其主要在于明确术语、协调立法与现实的平衡，因此不仅要注意立法的历史背景，更要注意解释的时代特征（“同时代的解释是最好的解释，而且在法律上最有力” ），学派之争则有助于立法主体从学理领域吸收更符合时代需要、更符合正义的解释到立法解释之中。同样，学派的观点对司法解释制定的合法性以及实施中所体现的公正性可进行一定的监督、提出有益的批评。
（三） 保持刑法解释体制的开放性
刑法解释体制的开放性包括两方面：一是系统内部的开放性，即子系统之间，要素之间的相互作用。也就是说，有效解释与无效解释——立法解释、司法解释、学理解释之间要永远相互促进、共同发展。二是系统对外的开放性，即整个系统与社会环境的相互作用。社会实践、法治文明与刑法解释是相互制约，相互促进的关系，前者的进步不断对刑法的解释提出新的要求，后者的发展对法治文明起到有益的促进作用。具有开放性的系统是充满生命力的有机体，保持开放性的刑法解释系统才是良性发展的刑法解释体制。
三、刑法解释的基本原则
以上几点对构建良好的刑法解释体制必不可少，而坚持以下的基本原则则为其提供了基础和保障。
1、罪刑法定原则。罪刑法定是刑法的基本原则，刑法的解释必须以刑法的用语为根据，“不能离开法律的用语”，“用语的含义是法律的精神”，“应当恪守法律的用语”， “完全脱离用语就是推测而不是解释”“毁损用语的解释是恶劣的解释。” 根据罪刑法定原则，立法解释明确限定在《立法法》第42条的规定内，从而将立法解释与纯粹的立法行为相区分。对于刑法中没有规定的行为的罪与非罪问题属于立法领域，例如，《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、《中华人民共和国刑法修正案》等，而非立法解释的范围。罪刑法定原则要求限制司法权力，保障公民自由，因此司法解释不能进行非法的、越权的解释。同样，罪刑法定原则表明“法律不是嘲笑的对象” ，因此不能“学者之意高于法律之意”， 学理解释是对刑法进行善意的批评，通过各种解释方法使刑法明确化、合理化。
2、人权保障原则。“刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不但面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。” 因此，罪刑法定原则也要求刑法解释坚持人权保护原则，“有利的应当补充、不利的应当限制”。人权保护原则否定在成文法的前提下进行任意解释，否则公民不能预测自己行为的合法性，自由受到侵犯，人权得不到保障。
3、体系解释原则。〔6〕（P12－14）从哲学上讲，手作为身体的一部分是手，离开身体的手就不是手。同样“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义，或它所出现的项目会明确该条文的真正含义。” 所以对刑法的解释要坚持体系解释的原则。“遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定来阐释不明确的规定，不应当由某种不明确的规定而否定明确的规定”， 因此“不通观法律整体，仅根据其提示的一部分所做出的判断和解释，是不正当的。”
